Crimes contra a diginidade sexual: mudanças (lei 12.015/09)

1.  Na verdade, a reforma dos delitos sexuais se iniciou bem antes da nova lei n.º 12.015/09. Começou com a promulgação da lei n.º 10.224/01, ensejando a nova figura penal do crime de assédio sexual (art. 216-A), do CP. E continuou em 2005, quando foi promulgada a lei n.º 11.106, com a abolição do crime de sedução, figura penal arcaica e esdrúxula. Dentre outras mudanças trazidas pelo mesmo diploma legal, cite-se ainda a abolição do crime de rapto.

2. Dentre os objetivos principais da nova lei 12.015/09, encontram-se a necessidade de se combater de forma mais veemente a exploração sexual das crianças e dos adolescentes; a modernização do texto legal do CP, especificamente no que se refere a termos e expressões desprovidas de sentido; e, por fim, o redimensionamento dos bens jurídicos protegidos nos delitos sexuais, não havendo mais sentido em se proteger padrões rígidos de sexualidade, em face do princípio da dignidade da pessoa humana, verdadeiro princípio-vetor dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito.

3. A primeira inovação consiste justamente na mudança da expressão “crimes contra os costumes” para “crimes contra a dignidade sexual”. O termo “costumes” não guardava sintonia com o bem jurídico protegido, como é o caso da liberdade sexual das pessoas. Os bons costumes eram hábitos e padrões sexuais considerados corretos, isto é, posturas sexuais aceitáveis na coletividade. E, atualmente, diante do primado da liberdade no Estado Democrático de Direito, as pessoas devem ser consideradas livres para exercerem sua sexualidade da maneira que entenderem melhor.

4. Essa primeira inovação faz com que o Estado reprima não as opções ou os comportamentos sexuais das pessoas, mas sim todo tipo ação violenta, seja física ou moral, contra a liberdade sexual das pessoas, ou o emprego de fraude, ou ainda outras formas de exploração sexual.

5. A segundo inovação consiste na nova hipótese de incidência do crime de estupro, abrangendo agora a conduta antes classificada como atentado violento ao pudor. Em outras palavras, o legislador uniu na mesma figura penal o estupro e o atentado violento ao pudor. Não existe mais crime de atentado violento ao pudor.

6. Essa segunda alteração tem um efeito prático imediato. Doutrina e jurisprudência majoritária consideravam ser possível o concurso entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, mesmo dentro do mesmo contexto fático, desde que ação de um não fosse meio para atingir o outro. Era, inclusive, a orientação do STF: “O pensamento majoritário do Supremo Tribunal Federal recusa o reconhecimento da continuidade delitiva se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são praticados de forma autônoma, ainda que se trate de uma única vítima. No caso, o atentado violento ao pudor não foi praticado como “prelúdio do coito” ou como meio para a consumação do crime de estupro.” Portanto, seria o caso do agente criminoso que, depois de constranger mulher, mediante violência ou grave ameaça, à prática do coito vagínico, ainda obrigava a vítima a praticar coito anal, hipótese de concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Agora, com a mencionada inovação, ambas as hipóteses configuram o mesmo crime de estupro, não havendo que se falar mais em dois delitos.

7. Diante da mudança da hipótese de incidência do crime de estupro, poderia surgir a seguinte dúvida: Como não existe mais possibilidade de concurso material de crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, havendo agora crime único, como aplicar a pena numa situação mais grave, em que o estuprador obriga a vítima à pratica de coito vagínico e coito anal? Nesse caso, a solução é o juiz levar em consideração essa maior gravidade do fato na dosimetria da pena, ocasião em que poderá fixar a pena mais próximo do máximo, considerando a intensidade do dolo, o modo de execução mais gravoso e as consequências mais lesivas.

8. A terceira inovação diz respeito ao sujeito ativo e ao sujeito passivo do crime de estupro. Antes, o sujeito ativo era o homem, salvo duas exceções, caso das hipóteses de autoria mediata e de concurso de agente; enquanto o sujeito passivo era obrigatoriamente a mulher. Depois da reforma, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo e passivo do crime de estupro. Em outras palavras, homem pode praticar estupro contra outro homem; mulher pode praticar estupro contra outra mulher; e ainda uma mulher pode estuprar um homem.

9. A quarta alteração merece destaque, porque se trata na criação de um novo crime, denominado “estupro de vulnerável”. A nova ação criminosa se trata de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos.

10. Na redação anterior do CP, essa idade mínima de 14 anos era considerada como hipótese de presunção de violência. E justamente tal gerava a discussão acerca da natureza desta presunção, se relativa (admite prova em contrário) ou se absoluta (não admite prova em contrário). Diante da disposição trazida pela reforma, a idade mínima deixa de ser presunção e passa a ser elemento constitutivo dessa nova figura penal. Portanto, não se trata mais de presunção, mas sim de certeza, isto é, manter conjunção carnal ou praticar to libidinoso com menor de 14 anos é crime de estupro, ainda que se tenha o consentimento da vítima.

11. Em que pese o bom propósito do legislador ao criar o crime de estupro de vulnerável para reprimir de forma mais contundente a exploração sexual de criança e de adolescente no Brasil, a mudança merece ser criticada, na medida em que despreza aspectos culturais, sociais e comportamentais. Certamente o estupro de vulnerável ainda gerará mais controvérsia do que antes. A questão é a seguinte: E no caso de uma jovem de 13 anos de idade, com amplo desenvolvimento biológico e experiência sexual precoce, namorando um rapaz de 18 anos, de pronto de imediato, sem nenhum tipo de avaliação, deve-se responsabilizá-lo por crime de estupro de vulnerável, delito hediondo? No caso, a melhor solução seria aplicar, em caráter excepcional, o princípio da lesividade, segundo o qual não haverá crime sem ofensa ao bem jurídico protegido.

12. Especificamente no caso de o menor de 14 anos comercializar sexualmente o próprio corpo, prostituindo-se, deve-se entender presente o crime de estupro de vulnerável para responsabilizar penalmente o cliente.  Este deveria ser enquadrado ainda no crime de exploração sexual de criança e de adolescente, previsto no art. 244-A, do ECA. Nesse aspecto, merece ser bastante criticada a orientação do STJ no sentido de que a conduta do cliente deveria ser considerada fato atípico: “O STJ tem entendimento no sentido de que o crime previsto no art. 244-A do ECA não abrange a figura do cliente ocasional, diante da ausência de exploração sexual nos termos da definição legal. Exige-se a submissão do infante à prostituição ou à exploração sexual, o que não ocorreu no presente” (STJ REsp 820018 / M DJe 15/06/2009 T-5)

13. Em relação à idade mínima como critério para determinar a existência do crime de estupro de vulnerável, não existe novidade em relação à possibilidade do erro de tipo. Antes da reforma já era e continua sendo possível o agente imaginar, por uma falsa percepção da realidade, que uma pessoa tem 18 anos, quando na verdade essa tem menos de 14, incorrendo em erro sobre elemento constitutivo do crime. Nesse caso, o erro de tipo sempre exclui o dolo, não havendo crime.

14. De acordo recente decisão do STJ, não ocorreu a abolitio criminis do art. 224 do CP, que tratava da violência presumida. Na verdade, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 12.015/09, o mencionado artigo foi revogado, porque o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados mediante violência presumida, configuram, hodiernamente, o crime do art. 217-A do CP, o denominado estupro de vulnerável (STJ AgRg no Ag 706012 / GO DJe 23/11/2009).

15. O STJ firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei nº 8.072/90, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Entretanto, com a superveniência da Lei nº 12.015/09 restou revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível a sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP).

16. De acordo com recente orientação do STF, o eventual consentimento da ofendida — menor de 14 anos — e mesmo sua experiência anterior não elidem o crime de estupro de vulnerável. No caso apreciado, o STF “indeferiu habeas corpus em que condenado alegava que o fato de a ofendida já ter mantido relações anteriores e haver consentido com a prática dos atos imputados ao paciente impediria a configuração do mencionado crime.” HC 99993/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 24.11.2009. (HC-99993) Informativo 569

17.  Conforme orientação do STF, “a Lei 12.015/2009, dentre outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência. Frisou-se que o novel diploma também revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnerável, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo inserido tipo penal específico para tais situações. (STF Informativo 569)

18. O STF esclarece que, especificamente em relação ao crime de estupro de vulnerável, as situações anteriores não foram alcançadas pelas mudanças promovidas pelo novo diploma, já que a conduta passara a ser tratada com mais rigor, sendo incabível a retroatividade da lei penal mais gravosa.  (STF Informativo 569)

19. A antiga redação do artigo 215 (posse sexual mediante fraude) foi extinta. Com a mudança, deixa de ocorrer somente contra as mulheres. Além disso, além da fraude, passa a cometer o crime aquele que utilize meio que “impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

20. O assédio sexual passa a ter a pena aumentada se cometido contra menor de 18 anos.

21. A corrupção de menores ocorre, somente, quando a vítima for menor de 14 anos.

22. Novo tipo penal: Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – quem pratica, na presença de menor de 14 anos, ou o induz a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, desde que seja para satisfazer a lascívia própria ou de outrem.

23. Os crimes contra a liberdade sexual deixam de ser ajuizados mediante queixa. Após a reforma, a regra será a ação penal pública condicionada – mediante representação -, salvo quando a vítima for menor de 18 anos, ou vulnerável. Nessas hipóteses, serão objetos de ação penal pública incondicionada.

24. Tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual: a lei 12.015/09 passa a punir quem agencia, alicia, vende ou compra a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, a transporta, a transfere ou a aloja.

25. Os crimes de favorecimento à prostituição de maiores de idade, de rufianismo e de tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual tem como causa de aumento de pena o fato do agente ser ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância da vítima.

26. Nos crimes contra a liberdade sexual, caso o agente engravide a vítima, ou transmita-lhe doença sexualmente transmissível que sabe ou deveria saber ser portador, a sua pena será aumentada.

27. O estupro de vulnerável também foi incluído entre os crimes hediondos.

28. Foi feita a inclusão do artigo 244-B, que criminaliza, in verbis, a conduta daquele que “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la”. E o parágrafo primeiro desse mesmo artigo afirma que também comete o crime quem o faz por meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da Internet. As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do  art. 1o da Lei no 8.072/90 (hediondos).

FONTE: http://www.euvoupassar.com.br/visao/artigos/completa.php?id=2741;

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2009/08/10/breves-comentarios-a-lei-12-0152009/

4 Respostas to “Crimes contra a diginidade sexual: mudanças (lei 12.015/09)”

  1. JOSÉ RODRIGUES RIBEIRO Says:

    minha filha coagida na escola e beijada na força . que devo fazer ?
    qual medida devo tomár ?
    MARQUEI COM A CORDENADORA HOJE AS 8:HS , COMO PROCEDER ?
    MEU TELFONE É -011 86243041

  2. muito bom.. o artigo..
    parabens

    judite

  3. ANTONIO DE PÁDUA CUNHA JOCA Says:

    Gostaria de saber,se um homem de 30 ou 40 anos,manter relções sexuais com uma jovem de 16 ou 17 anos,com o consentimento da mesma,e da própria mãe,tipo relacionamento,e vale salientar que a jovem não sendo mais virgem,penalmente como ele poderia ser enquadrado?

    • Antonio,
      O estupro de vulnerável no Código Penal refere-se a menores de 14 anos, ainda que a vítima consinta.
      No caso de maior de 14 anos, tendo havido consentimento válido, nada há de anormal na conjunção carnal. Visto que o estupro caracteriza-se em “constranger alguém” e o fato da vítima ser menor de 18 anos agravar a pena. No entanto, se a vontade é livre, não resta caracterizado o crime.

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