Afinal, o que é crime?

Crime, para 99% da doutrina penal, é fato típico¹, antijurídico² e culpável³. A doutrina mais forte, hoje, é a finalista de Hans Welzel, a qual preceitua o seguinte:

¹ Fato Típico é composto de 2 partes:

a)     parte objetiva – abrange: a) conduta; b) resultado naturalístico (para os crimes materiais); c) nexo de causalidade e; d) adequação típica.

b)     parte subjetiva – composta por: a) dolo (como consciência do fato) e; b) culpa. Não mais pertencentes à culpabilidade.

O dolo aqui é o natural, ou seja, significa que o agente não tem consciência da ilicitude, mas tem do fato. O dolo passou a ser natural, uma vez que seu requisito normativo foi para culpabilidade não mais como consciência atual da ilicitude, mas sim potencial.

Os finalistas entendem que o dolo é somente a consciência do fato. Quanto à consciência da ilicitude, preferiram colocá-la na culpabilidade como “potencial consciência da ilicitude”.

² Antijuridicidade significa a contrariedade do fato com a norma, desde que haja danos sociais.

³ A culpabilidade, os finalistas dizem que é puramente normativa, ou seja, nem puramente psicológica (como no causalismo), nem psicológica e normativa (como no neokantismo). Dizem que a culpabilidade é puro juízo de reprovação do crime (leia-se: do agente do crime). A culpabilidade passa a ter 3 requisitos (todos normativos, ou seja, o juiz valora no caso concreto):

a)     imputabilidade;

b)     exigibilidade de conduta diversa e;

c)      potencial consciência da ilicitude.

No entanto, o STF vem se inclinando no sentido de entender mais correta a teoria constitucionalista do delito, defendida por Zaffaroni na Argentina e Luiz Flávio Gomes no Brasil. Tal teoria sustenta:

• Não há crime sem ofensa ao bem jurídico (resultado jurídico, princípio da lesividade ou princípio da ofensividade).

• Crime é fato típico, ilícito (antijurídico) e punível.

A culpabilidade não é requisito do crime nem fundamento para aplicação da pena, mas sim pressuposto para sua aplicação.

A tipicidade tem três dimensões:

a) tipicidade formal ou objetiva;

b) tipicidade material (é a mesma coisa que a tipicidade normativa de Roxin, acrescentando o princípio da ofensividade como outro requisito);

c) tipicidade subjetiva (é composta só de dolo e eventual requisito subjetivo especial)

Assim, importante repisar que a tipicidade material será composta de:

a)     juízo de desaprovação da conduta (CIRPR);

b)     Resultado jurídico ou princípio da ofensividade (lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico relevante);

c)      Imputação objetiva do resultado (o resultado tem que ter nexo direto com o risco proibido criado).

Por fim, para ser crime, de acordo com o art. 1°, da LICP, o fato deve ser punível. O fato é punível quando for típico, antijurídico e ameaçado por pena.

O STF, portanto, entende que é fato atípico quando constatado o princípio da insignificância (ou bagatela) por não haver tipicidade material (resultado jurídico).

Em suma:

۞   A moderna doutrina (Teoria Constitucionalista do Delito) desmembra a tipicidade penal, necessária à caracterização do fato típico, em três aspectos: o formal ou objetivo, o subjetivo e o material ou normativo. A tipicidade formal consiste na perfeita subsunção (adequação, enquadramento) da conduta do agente ao tipo (abstrato) previsto na lei penal, possuindo como elementos: a conduta humana voluntária, o resultado jurídico, o nexo de causalidade e a adequação formal. O aspecto subjetivo do fato típico expressa o caráter psicológico do agente, consistente no dolo. A tipicidade material, por sua vez, implica a verificação se a conduta, subjetiva e formalmente típica, possui relevância penal, em face da significância da lesão provocada no bem jurídico tutelado, observando-se o desvalor da conduta, o nexo de imputação e o desvalor do resultado, do qual se exige ser real, transcendental, intolerável e grave.

Nesse contexto, o princípio da insignificância, cuja análise deve ser feita à luz dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima, tem assento exatamente na análise da tipicidade material e implica, caso acolhido, a atipicidade da conduta. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano impregnado de significativa lesividade. Não havendo a tipicidade material, mas apenas a formal, a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima.

Obs.: O ordenamento jurídico brasileiro consagrou o que a doutrina intitula de direito penal do fato, pois, os tipos, predominantemente, descrevem fatos como crime e não personalidades criminosas. Esta opção de política criminal implica na adoção do princípio da culpabilidade (não há pena sem culpabilidade: nulla poena sine culpa), o que traz à tona três conseqüências materiais: a) – não há responsabilidade penal objetiva pelo simples resultado; b) – a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) – a culpabilidade é a medida da pena. Nada obstante a postura adotada, não se deve simplesmente ignorar a personalidade criminosa do autor, que deve ser considerada quando da aplicação da pena, mais precisamente, no momento da individualização da pena. É o que diz a redação do art. 59 do Código Penal.

Obs.: Em relação à tipicidade conglobante (o tipo não pode proibir o que o direito ordena ou fomenta), ainda é tímido o seu reconhecimento. Como se pode observar nos acórdãos, somente se reconhece a atipicidade conglobante nos casos de falta de tipicidade material, mais precisamente em face do Princípio da Insignificância.

VIDE: http://www.praetorium.com.br/home.php?section=artigos&id=115