Limitações ao direito à privacidade

I. Gravação Clandestina : gravação ambiental, pessoal ou telefônica, feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.

  • Gravação ambiental – É colocada uma câmera escondida no ambiente. Um dos presentes sabe o que está acontecendo.
  • Gravação pessoal – Alguém leva um gravador no bolso e grava a conversa sem que a outra pessoa saiba.
  • Gravação telefônica – Uma pessoa liga para outra e grava a conversa sem que o outro saiba.

Tais gravações são clandestinas posto que feitas sem o conhecimento da outra pessoa. Porém, isso não significa que toda gravação clandestina é ilícita. Há gravações clandestinas lícitas. Estas serão admitidas como prova no processo quando houver justa causa. O direito à privacidade não é absoluto (como não é nenhum dos direitos fundamentais, excetuando a liberdade de pensamento), havendo outros princípios que justifiquem sua restrição.

Hipótese de justa causa para o uso da gravação clandestina de acordo com a jurisprudência do Supremo:

  1. Gravação utilizada pelo réu no processo penal : devido à colisão de direitos fundamentais – de um lado o direito à privacidade da pessoa que teve sua conversa gravada sem consentimento e do outro o direito à liberdade do réu e à ampla defesa. Entre privacidade e liberdade, esta última tem maior relevância, admitindo-se a gravação.
  2. Gravação feita em legítima defesa : se feita em razão de legítima defesa, há excludente de tipicidade. A gravação será lícita.
  3. Gravação feita contra agentes públicos : direito à privacidade X princípios da moralidade e publicidade dos atos da Administração Pública. A moralidade e a publicidade possuem peso maior, admitindo a gravação.
  4. Gravação feita para documentar uma conversa para futuramente utilizá-la como prova (direito de defesa) : STF tem considerado como justa causa a gravação de conversa para documentar determinado assunto e, futuramente, caso haja uma negativa da outra parte, essa gravação possa ser usada como prova.

OBS.: Além dessas 4 hipóteses aceitas pelo Supremo, outras poderão surgir. Não é taxativo. São apenas as que possuem entedimento sedimentado.

II. Quebra de Sigilo :

  • Sigilo Bancário – Dados bancários não fazem parte da intimidade de alguém. Isso porque, se fizessem, estariam sendo violados a todo instante pelo gerente do banco, por exemplo. A sua conta bancária, portanto, não faz parte da intimidade, mas sim da vida privada, pois não podem ser divulgadas para qualquer pessoa.
  • Sigilo Fiscal – A declaração de imposto de renda, da mesma forma, não faz parte da intimidade de alguém.
  • Sigilo de Dados – são as informações contidas no computador, no pendrive, no cd.
  • Sigilo Telefônico – Dados telefônicos são os registros das ligações telefônicas. É o histórico das ligações feitas por uma pessoa. Não compreende o conteúdo do diálogo. A autoridade policial não pode diretamente fazer a quebra do sigilo telefônico, quem autoriza é o juiz.  É ele quem determina, de forma fundamentada, a quebra de todos esses sigilos (bancário, fiscal, de dados e telefônico).

OBS.: O caso das CPI’s.

A CPI, para fazer a investigação parlamentar, pode usar alguns poderes que são próprios dos magistrados. Dentre esses poderes, está a quebra de sigilo. A CPI pode determinar a quebra de sigilo bancário, fiscal, de dados e telefônico, sem necessidade de autorização judicial. O que a CPI não pode fazer é determinar interceptação telefônica.

* CPI não pode determinar prisão de ninguém; também não pode quebrar segredo de Justiça (processos judiciais que tramitam em sigilo).

* O STF entendeu que a Assembléia Legislativa de um Estado pode criar CPI, admitindo quebra de sigilo bancário por parte desta.

OBS.: Segundo o STF, o MP não pode requisitar diretamente informações bancárias. Esta é a regra, salvo se houve dinheiro público envolvido na operação. Tribunal de Contas também não pode determinar quebra de sigilo.

OBS.: Há duas leis que que admitem que a autoridade fazendária tenha acesso às informações bancárias, para fins de comparação com a declaração de IR (se houve fraude ou não houve). São as lei complementares: 104/01 e 105/01. Estas já são objeto de ADIN, não havendo ainda nenhuma decisão a respeito. As pessoas que tem esse acesso, no entanto, não são quaisquer fiscais da Receita. A lei diz que a pessoa autorizada tem que ter motivo justificado e está obrigada a manter o sigilo dos dados, sob pena de responsabilidade.

III. Interceptação das Comunicações : de Correspondência, de Dados ou Telefônica. Um terceiro, no caso, que não faz parte da comunicação se intromete interceptando a comunicação (correspondência) ou grampeando telefone. Essa interceptação pode ser sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de apenas um deles. Segundo o Supremo, o que está protegido não é apenas o conteúdo da comunicação, mas a liberdade da comunicação. Portanto, mesmo que o conteúdo não seja sigiloso, a comunicação deve ser protegida.

  1. Correspondência – Hipóteses:  a) correspondência utilizada para práticas ilícitas. Se o presidiário a usa como meio para praticar crimes, essa correspondência poderia ser violada. O STF diz que a inviolabilidade do conteúdo epistolar não pode servir de cunho protetivo para salvaguardar práticas ilícitas; b) questões de segurança pública. O Supremo tem admitido que uma administração penitenciária possa violar a correspondência do preso em certas situações. Tal violação não é permitida em regra, mas excepcionalmente por questões de segurança pública; c) quando outros princípios constitucionais justificarem a violação, devendo haver uma ponderação em cada caso específico. Ex.: uma correspondência na qual haja suspeita de conter material explosivo pode ser interceptada de forma legítima. OBS.: Além desses casos, há 2 situações extraordinárias que a CF prevê onde a restrição ao sigilo de correspondência é legítima. No caso do Estado de Defesa (art. 136, § 1º, I, “b”) e no caso de Estado de Sítio (art. 139, III). Durante tais situações poderá haver uma restrição legítima à inviolabilidade do sigilo de correspondência.
  2. Dados – O art. 5°, XII da CF protege a comunicação dos dados (e não os dados em si), mas se esses dados tiverem um caráter íntimo ou se forem relacionados à vida privada, aí a proteção será a do art. 5º, X.
  3. Telefônica – Requisitos:  só pode haver interceptação telefônica por ordem judicial nas hipóteses previstas em lei e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A lei que regulamenta as hipóteses é a Lei 9.296/96.

OBS.: Apesar da CF admitir a interceptação telefônica apenas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o STF, desde 2007, vem entendendo que interceptação feita para esses dois casos pode ser usada em caso de processo administrativo disciplinar contra servidor público. O Supremo não admite a interceptação para processo administrativo disciplinar em si. A interceptação só é feita para as duas hipóteses constitucionalmente previstas, mas podem ser usadas como prova emprestada em processo administrativo disciplinar. No início, só se admitia a utilização da prova contra os servidores investigados criminalmente, não admitia contra outros. No entanto, o STF passou a admitir baseado nos princípios da moralidade e da publicidade dos atos administrativos. A defesa dos servidores que não fizeram parte da investigação no processo penal fica assegurada no processo administrativo.

8 Respostas to “Limitações ao direito à privacidade”

  1. presiso de leis que eu possa fazer um hc que o reu nao teve o direito de exame de constataçaõ de voz portanto foi condenado ha 24 anos de prisão sem ter o direito de defesa.

  2. Gostei das suas explicações sobre o tema.Estou no 2° semestre de direito.Resolvi deixar um comentário após ver que você é de fortaleza,que bom,sou do interior do ceará,Crato.Beijos

  3. Gostei muito do comentário sobre a limitação ao direito de privacidade x gravações clandestinas. Conseguir esclarecer as minhas dúvidas.
    Muito obrigado pela contribuição em agregar conhecimentos aos operadores do Direito e simpatizantes.
    Um grande abraço.

  4. Esse seu site é fantástico! Só agora o conheci; parabéns pelos resumos, andam me ajudando muito.

  5. Walter Fernando Viana Says:

    SE É ATO ILEGAL, QUANDO NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SUMÁRIO, O ENCARREGADO OBSERVAR DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA, O ACUSADO GRAVANDO A OITIVA SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. A MEU VER TRATA-SE DE UM DIREITO RESERVADO A ELE, PORÉM, A MINHA DÚVIDA É SE TAL PROCEDIMENTO DEVE SER PRECEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DO ENCARREGADO OU MESMO DA AUTORIDADE DELEGANTE.

  6. alei nao tonei ai pra ela

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