O direito ao silêncio segundo o STJ

“Você tem o direito de ficar calado. Tudo o que disser pode e será usado contra você no tribunal”. Essa é a primeira parte do “Aviso de Miranda”, proveniente da doutrina americana (Miranda Rights ou Miranda Warning), cujos preceitos são válidos no Brasil, que os elevou a princípio constitucional. É o direito do acusado de permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere – princípio da não autoincriminação) . Isso significa que nenhuma validade pode ser dada às declarações feitas pelo preso à polícia (ou autoridade judiciária), sem que antes tenha sido informado:

  • Que tenha o direito de não responder;
  • Que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele;
  • Que tem o direito à assistencia, defensor escolhido ou nomeado.

No Brasil, a previsão constitucional encontra-se no inciso LXIII do artigo 5º: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. A Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU seguem a mesma linha.

Antes, já era reconhecido, e o CPP, de 1941, ainda em vigor, prevê tal proteção. Porém a abrandava, ao dispor que o juiz deveria informar ao réu que não estava obrigado a responder às perguntas, mas que seu silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa. O texto foi alterado em 2003, para fazer prevalecer o conteúdo real do princípio constitucional. Diz agora o CPP: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”

Assim, se a prova for obtida sem observância desse direito fundamental, será considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, conforme o artigo 157 do CPP. É entendimento pacífico no STJ:

HC 22371 / RJ . Habeas corpus. Pedido não examinado pelo tribunal de origem. Writ não conhecido. Prova ilícita. Confissão informal. Ordem concedida de ofício para desentranhar dos autos os depoimentos considerados imprestáveis. Constituição federal . Art. 5º , incisos LVI e LXIII . 1 – Torna-se inviável o conhecimento de habeas corpus, se o pedido não foi enfrentado pelo Tribunal de origem. 2 – A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII , do artigo , da Constituição Federal , constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito . 3 – Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

Demais casos relacionados à jurisprudência:

Bafômetro

Um exemplo recente da aplicação do preceito diz respeito à Lei n. 11.705/08 (Lei Seca). Essa norma alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) para estabelecer uma quantidade mínima e precisa de álcool no sangue a partir da qual se torna crime dirigir.

Antes, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias. Não previa quantidade específica, mas exigia condução anormal do veículo. “Era possível, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, a prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto”, afirma o ministro Og Fernandes em decisão da 6ª Turma de junho de 2010.

Porém, recentemente, a 6ª Turma produziu precedente de que, com a nova redação, a dosagem etílica passou a integrar o tipo penal. Isto é, só se configura o delito com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue – que não pode ser presumida. Agora, só os testes do bafômetro ou de sangue podem atestar a embriaguez. E o motorista, conforme o princípio constitucional, não está obrigado a produzir tais provas (HC 166.377).

Mas, é bom lembrar, o STJ não concede habeas corpus preventivo para garantir que o motorista, de forma abstrata, não seja submetido ao exame. É que só se admite o salvo-conduto antecipado em caso de lesão iminente e concreta ao direito de ir e vir do cidadão (RHC 27373). E também não reconhece o problema da submissão ao bafômetro – ou da ausência do exame – na vigência da redação anterior do CTB (HC 180128).

Mentiras sinceras

Também não se admite a produção deliberada de provas falsas para defesa de terceiros. Nesse caso, a pessoa pode incorrer em falso testemunho. É o que decidiu o STJ no HC 98.629, por exemplo.

Naquele caso, o autor de uma ação de cobrança de honorários contra um espólio apresentou como testemunha uma pessoa que afirmou ter assinado documento dois anos antes do real, para embasar a ação de cobrança. Mesmo advertido das consequências legais, a testemunha confirmou expressa e falsamente ter assinado o documento na data alegada pelo credor desleal, o que foi desmentido por perícia. Foi condenado por falso testemunho.

Não é o mesmo que ocorre com a testemunha que, legitimamente, mente para não se incriminar. Nem com seu advogado, que a orienta nesse sentido. A decisão exemplar nesse sentido foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido. No HC 47125, o acusado era advogado de réu por uso de drogas, que mentiu sobre a aquisição do entorpecente em processo envolvendo um traficante. O pedido do advogado foi atendido, e o usuário foi beneficiado por habeas corpus de ofício.

Para os ministros, a conduta da testemunha que mente em juízo para não se incriminar, sem a finalidade especial de causar prejuízo a alguém ou à administração da justiça é atípica. Por isso, não poderia ser típica a do advogado que participa do suposto ilícito.

É o mesmo entendimento que se aplica a alguns “colaboradores” de CPIs. O STJ se alinha ao entendimento do Supremo e garante o direito de silenciar àquele que testemunha perante CPI sob risco de se incriminar. É o que se verificou no HC 165902, no qual se expediu salvo-conduto liminar em favor de empresário que seria ouvido na CPI da Codeplan na condição de testemunha, mas cuja empresa era investigada em inquérito perante o STJ.

É também o que ocorre quando o preso em flagrante se identifica à autoridade policial com nome falso. Em julgado do STJ, o réu foi absolvido do crime de falsa identidade por ter se apresentado incorretamente e obtido soltura passageira em razão disso. A 6ª Turma considerou que o ato era decorrente apenas de seu direito à não autoincriminação, e não ofensa à ordem pública (HC 130.309). Essa tese específica está em discussão nos juizados especiais criminais, que tiveram os processos sobre esse tema suspensos pelo STJ para uniformização de entendimento (Rcl 4.526).

Outra aplicação é impedir que o julgador leve em consideração atitudes similares para fixar, em desfavor do réu, a pena por um crime. No HC 139.535, a 5ª Turma afastou o aumento da pena aplicado por juiz contra condenado por tráfico em razão de ter escondido a droga ao transportá-la.

Entretanto, a situação é diferente quanto às perguntas de um corréu em interrogatório. Nessa hipótese, as duas Turmas penais do STJ divergem. Na 6ªTurma, prevalece o entendimento de que o corréu pode ser submetido a perguntas formuladas por outro acusado. Resguarda, porém, o direito de não as responder. Segundo entende o colegiado, nesses casos se preserva o direito à ampla defesa de ambos os acusados (HC 162.451).

Por outro lado, a 5ª Turma entende que a participação da defesa de outros acusados na formulação de perguntas ao réu coage o interrogado. “Carece de fundamento pretender-se que, no concurso de agentes, o réu devesse ficar submetido ao constrangimento de ter que responder ou até mesmo de ouvir questionamentos dos advogados dos corréus. Admitir-se esta situação, não prevista em lei, seria uma forma de, indiretamente, permitir uma transgressão às garantias individuais de cada réu e até mesmo querer introduzir, entre nós, a indução, através de advogados de correús, da autoacusação”, afirma voto do ministro Felix Fischer (HC 100.792)

Nardoni

O casal Nardoni tentou recorrer ao princípio para afastar a acusação por fraude processual no caso do homicídio pelo qual foi condenado. O pedido da defesa sustentava não poder ser autor do crime de fraude processual aquele a quem é imputado o crime que se tenta encobrir – homicídio qualificado, no caso –, já que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

O Ministério Público Federal manifestou-se favorável ao pedido. Mas a 5ª Turma do STJ entendeu de forma diversa. Segundo o voto do ministro Napoleão Nunes Maia, o princípio não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime.

“Uma coisa é o direito a não autoincriminação. O agente de um crime não é obrigado a permanecer no local do delito, a dizer onde está a arma utilizada ou a confessar. Outra, bem diferente, todavia, é alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade ocular, induzir peritos ou o juiz a erro”, argumentou o relator.

Processo administrativo

No âmbito administrativo, quando se apura responsabilidades para aplicação de sanções, o servidor também é protegido pelo direito à não autoincriminação. É o que decidiu o STJ no RMS 14.901, que determinou a anulação da demissão de servidor. Entre outras razões, a comissão disciplinar constrangeu o servidor a prestar compromisso de só dizer a verdade nos interrogatórios.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do caso, o agir da comissão “feriu de morte essas garantias, uma vez que, na ocasião dos interrogatórios, constrangeu a servidora a falar apenas a verdade, quando, na realidade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silêncio”. “Os interrogatórios da servidora investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam subsidiar a aplicação da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito”, completou.

OBS¹: De acordo com o princípio da proporcionalidade das provas, a vedação das provas ilícitas não é absoluta.  Justificadas restrições são admitidas por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido.

OBS²: A doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova ilícita em favor do acusado. Prova ilícita pro reu – Balancing test.

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