Fim da prescrição retroativa (?)

A prescrição é a perda do direito de punir do Estado (do ius puniendi concreto ou da pretensão executória) em virtude de sua inércia e do transcurso do tempo. Ela não elimina a infração penal, pois afeta o ius puniendi mas não faz desaparecer o fato.

Bem assim, a perda do direito de punir do Estado pode se verificar com a perda do ius puniendi (antes do trânsito em julgado da condenação) ou da pretensão executória (depois do trânsito em julgado da condenação), com isso, é possível falar-se em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória – PPP e PPE. A primeira tem três espécies que são: a) a prescrição pela pena máxima em abstrato (PPPA), b) a prescrição intercorrente ou superveniente (PPPI) e c) a prescrição retroativa (PPPR).

A prescrição em abstrato (PPPA) é a que se verifica antes de transitar em julgado a sentença final, nos limites que o artigo 109 impõe.

A prescrição intercorrente ou superveniente (PPPI) ocorre depois da data em que foi publicada a sentença condenatória e, neste caso, utiliza-se a pena aplicada e não de maneira abstrata como é o padrão a ser seguido para a PPPA.

Para a compreensão da prescrição da pretensão punitiva retroativa (PPPR), entretanto, é preciso ter em mente uma linha do tempo. Sabendo-se que o artigo 117 prevê que o curso da prescrição interrompe-se em determinadas ocasiões é possível traçar um esquema no qual temos prazos determinados entre os quais não poderá haver demora do Estado. No caso da PPPR é necessário que, tomando-se a pena aplicada e tendo a sentença transitada em julgado para a acusação, faça-se uma aferição dentro daqueles prazos determinados na linha do tempo para trás. Ou seja, volta-se até a data do fato e verifica-se se entre esta data e o recebimento da denúncia (a primeira causa de interrupção da prescrição) houve transcurso de tempo maior que o previsto para que o Estado pudesse agir e assim por diante. Em caso positivo, declara-se extinta a punibilidade, pois, de acordo com a pena aplicada em sentença penal condenatória o crime está prescrito.

Às quatro modalidades de prescrição mencionadas (três PPP e uma PPE) a jurisprudência (de primeiro grau) criou uma quinta, que é a prescrição virtual ou antecipada ou em perspectiva (leva-se em conta a pena em perspectiva para o cálculo da prescrição).

O que acaba de ser descrito, no entanto, foi alterado pela lei 12.234/2010, a qual dispõe:

Art. 1º Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.

Art. 2º Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

…………………………………..……………………………………………………………………………

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

………………………………………………………………………………………………………” (NR)

“Art. 110. ………………………………………………………………………………………………….

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2º (Revogado).” (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o § 2º do art. 110 do Código Penal.

Na justificativa do projeto de lei mencionou-se que em nenhum outro lugar do mundo há previsão sobre o instituto da PPPR que, na prática, resulta em grande instrumento de impunidade no país. De acordo com o mentor do projeto (o parlamentar Antônio Carlos Biscaia), a pena diminuta de vários crimes aliada ao grande número de feitos que se acumulam no Poder Judiciário faz da prescrição um objetivo a ser facilmente alcançado pelos deliquentes.

Note-se que pela nova redação atribuída ao antigo § 1º, atual parágrafo único do artigo 110, não há mais qualquer hipótese de prescrição que tenha por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou do acórdão, levando-se em conta a pena aplicada. Com isso, parece-nos enterrada a discussão acerca da admissibilidade da prescrição virtual (PPPV).

Trata-se de construção doutrinária, de acordo com a qual, tendo-se conhecimento do fato, bem como das circunstâncias que seriam levadas em conta quando o juiz fosse graduar a pena e chegando-se a uma provável condenação, tomar-se-ia por base essa pena “virtualmente” considerada e far-se-ia a averiguação de possível prescrição, quando então não haveria interesse em dar-se andamento em ação penal que de antemão pudesse encerrar com a extinção da punibilidade.

Ora, analisando a hipótese de PPPV vemos que seus critérios são os mesmos da PPPR, logo, encontra-se expressamente proibida pela nova ordem jurídica. Restam agora, portanto, apenas as: PPPA, PPPI e PPE.

Cuidado: isso não significa que não existe nenhuma prescrição nesse período pré-processual (antes do recebimento da denúncia ou queixa). Nesse período rege a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato – PPPA (ou seja: a investigação não pode ser eterna; caso o Estado demore muito para apurar os fatos, ocorre a prescrição pela pena em abstrato).

Em face do princípio da irretroatividade da lei penal mais maléfica, referida alteração somente será aplicada aos casos que venham a surgir após o início de sua vigência, não atingindo situações anteriores. Ou seja, a lei nova só pode ser aplicada para fatos ocorridos de 06.05.10 para frente. Crimes ocorridos até 05.05.10 continuam regidos pelo direito penal anterior (cabendo prescrição retroativa e virtual).

  • ATENÇÃO: O entendimento de que houve o fim da prescrição retroativa (assim como da virtual), no entanto, não é pacífico. Por ausência de clareza no texto legislativo, parte da doutrina entende que persiste a hipótese de prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença penal condenatória transitada em julgado para a acusação. Conforme leciona Luiz Flavio Gomes:

“A prescrição retroativa (prescrição contada para trás, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação) acabou pela metade. Antes da nova lei a prescrição retroativa podia acontecer ou entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa ou entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Dois eram os períodos prescricionais possíveis. Com a redação nova tornou-se impossível computar qualquer tempo antes do recebimento da denúncia ou queixa. Ou seja: a prescrição retroativa, agora, só pode acontecer entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença. Foi cortada pela metade. A prescrição retroativa, em síntese, não acabou. Foi extinta pela metade”.

“a prescrição virtual (ou antecipada ou em perspectiva), que só é admitida (sabiamente) pela jurisprudência da primeira instância (os tribunais não a admitem – Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça), como sempre foi atrelada à prescrição retroativa, também foi cortada pela metade. Só é possível agora entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença”.

Diante da controvérsia, resta aguardar orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

FONTES:

GOMES, Luiz Flávio. Fim da prescrição retroativa (?). Disponível em http://www.lfg.com.br – 29 abril. 2010.

http://www.euvoupassar.com.br/?go=artigos&a=Wq6o_1HKXBx4vD4_cNCVcuGbwgDkz5QVuI_rOitpAq4~

http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas_ver.php?idConteudo=63701

 

Cuidado: isso não significa que não existe nenhuma prescrição nesse período pré-processual (antes do recebimento da denúncia ou queixa). Nesse período rege a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato (ou seja: a investigação não pode ser eterna; caso o Estado demore muito para apurar os fatos, ocorre a prescrição pela pena em abstrato).

2 Respostas to “Fim da prescrição retroativa (?)”

  1. Adorei conhecer esta pagina com as frase de impacto parabéns pelo bom gosto .

    Moacir.

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