Dos Crimes da Lei de Drogas (lei 11.343/06)

  • A Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde dispõe a relação de drogas previstas.

Fato curioso: A substância lança-perfume foi abolida dessa Portaria numa de suas últimas edições por dois dias. Aí devolveram. Nesses dois dias em que ela ficou fora, gerou abolitio criminis e, coincidentemente, havia o filho de um empresário muito famoso que tinha sido preso por tráfico de lança-perfume. Então, o que acontece: tiraram o lança-perfume da Portaria do MS. Ao tirarem por dois dias, ocorreu a abolitio criminis. Todos os que estavam sendo processados ou executados pelo tráfico de lança perfume foram beneficiados, inclusive esse jovem milionário.  E depois de solto? Devolve-se o lança-perfume para o rol de drogas proibidas pela Portaria.

Em princípio, é a potencialidade de dependência da substância que a inclui na Portaria do MS. No entanto, percebe-se que nisso há um critério político.

  • CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (art. 28):

NATUREZA JURÍDICA DO ART. 28

1ª CORRENTE

2ª CORRENTE

3ª CORRENTE

É crime!

Não é crime!

É infração penal sui generis

Não é crime!

É fato atípico.

Fundamentos:

O capítulo que abrange o art. 28 é intitulado “Dos Crimes”. O nome do capítulo, nem sempre corresponde ao seu conteúdo. Ex.: DL-201/67 Lei 11.343/06 fala em medida educativa, que é diferente de medida punitiva.
O art. 28, § 4º fala em reincidência. Reincidência aqui é repetir o fato (sentido vulgar do termo) O descumprimento da “pena” não gera consequência penal.
O art. 30 fala em prescrição Ilícitos civis e administrativos prescrevem, ato infracional prescreve. Princípio da intervenção mínima
O art. 5º, XLVI permite outras penas que não reclusão ou detenção. Crime: reclusão e detençãoContravenção: prisão simples A saúde individual é um bem jurídico disponível.

É A POSIÇÃO DO STF

Art. 48, § 2º

Será punido (a título de dolo) quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo. Se a droga já foi usada, não incide nenhum desses núcleos. Se fumou, cheirou ou injetou é fato atípico, porque desaparece a materialidade delitiva.

No art. 28, as penas restritivas de direitos são principais.

Esse crime prescreve em dois anos, sempre! Seja prescrição punitiva ou executória. Isso está no art. 30 da Lei de Drogas: 2 anos.

  • CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (art. 33)

Art. 33, caput:               

5 a 15 anos

Tráfico propriamente dito.

Art. 33, § 1º:     

5 a 15 anos

Tráfico por equiparação

Art. 33, § 2º

Art. 33, § 3º

1 a 3 anos

6 meses a 1 ano

Formas especiais do crime

Art. 33, § 4º     

 

Privilégio

São 18 núcleos do tipo: é, portanto, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado também conhecido como crime plurinuclear. Se o sujeito ativo praticar mais de um núcleo no mesmo contexto fático, o crime continua sendo único. O juiz é que vai considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes.

É imprescindível que o agente pratique esses núcleos: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art. 33). Eis aqui o elemento indicativo da ilicitude do comportamento. Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedido.

OBS.: A jurisprudência não reconhece o estado de necessidade no tráfico.  A dificuldade de subsistência por meios lícitos não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso.

OBS.: A quantidade da droga não é indicação suficiente para definir se o crime é de tráfico ou porte para uso próprio. Devem concorrer os seguintes quesitos: quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.

OBS.: O crime de tráfico é punido a título de dolo. É imprescindível que ele saiba que a substancia que ele mantém em depósito é uma droga proibida.

OBS.: O tráfio se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, independentemente de obtenção de lucro. Tem núcleos que a consumação se protrai no tempo. São, portanto, crimes permanentes as condutas de: guardar, manter em depósito e trazer consigo.

Nessas hipóteses, admite flagrante a qualquer tempo; A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência; A superveniência de lei mais grave incidirá no caso.

OBS.: Para a maioria da doutrina não se admite tentativa no tráfico, pois os núcleos inviabilizaram o conatus e para uma minoria é possível tentativa no “tentar adquirir”.

Bem jurídico tutelado:

1. Primário – saúde pública

2. Secundário – saúde individual de pessoas que integram a sociedade.

Sujeito ativo do tráfico: é um crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. No núcleo prescrever, ele é crime próprio. Só pode ser praticado por médico ou dentista.

Sujeito passivo do tráfico:

1. Vítima primária: a sociedade.

2. Vítima secundária: alguém prejudicado com a ação do agente.

OBS.: É possível o concurso de tráfico de drogas com sonegação fiscal? Princípio do Non Olet – “Dinheiro não tem cheiro”. Sua renda não tem cheiro. Pouco importa se vem de atividade lícita ou ilícita, você tem que declarar. É um princípio de direito tributário. Para a maioria, aplicar esse princípio no direito penal, é obrigar o réu a produzir prova contra si mesmo. Muitos negam a aplicação do non olet no direito penal porque estaríamos obrigando o réu a produzir prova contra si mesmo. Então, quem trabalha regularmente pode ser processados por sonegação fiscal. Traficantes, que estão praticando atividade ilícita, não. Doutrina prevalecente, portanto, não admite o non olet no direito penal.

OBS.: Vender droga para menor de idade configura qual crime?

— O art. 33 da Lei de Drogas tem como objeto material exatamente a droga (5 a15)

— O art. 243, do ECA, tem como objeto material produto causador de dependência (2 a 4).

Só configura o art. 243, do ECA se esse produto não corresponde a uma droga da Portaria do Ministério da Saúde. Produtos causadores de dependência são produtos diversos da Portaria 344/98. Se o produto está na Portaria 344/98, é o art. 33, da Lei de Drogas. Cola de sapateiro, por exemplo, é produto causador de dependência e não está na Portaria como droga, logo, é o art. 243 do ECA.

OBS.: Prevalece que o tráfico é crime de perigo abstrato. Isto é, o perigo advindo desse comportamento é absolutamente presumido em lei.

OBS.: O STF só admitiu o princípio da insignificância no art. 28. No art. 33, não. O Supremo já admitiu o princípio da insignificância na Lei de Drogas, mas para o usuário.

ART. 33, §3° – CESSÃO GRATUITA DE DROGAS: Hoje, oferecer drogas, eventualmente e sem objetivo de lucro, para alguém de seu relacionamento, para juntos consumirem, vale o art. 33, § 3º. Se faltar algum requisito do art. 33, § 3º, cai no caput (tráfico) – Se oferecer droga habitualmente, cai no art. 33, caput. Se houver objetivo de lucro, cai no 33, caput. Se oferecer droga a pessoa que não é do seu relacionamento, também é o art. 33, caput.

ART. 33, §1° – TRÁFICO POR EQUIPARAÇÃO: Aqui o objeto material já não é droga. O objeto material é matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação da droga. Não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, mas abrange também as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (exemplo: acetona).

Elemento indicativo da ilicitude– agir contrariando determinação legal ou regulamentar. Equivale à ausência de autorização, o desvio de autorização concedida.

É imprescindível que a perícia indique que a substância seja capaz de preparar drogas. Não há necessidade de que as matérias-primas tenham, já de per si, os efeitos farmacológicos.

OBS.: O crime do inciso I, § 1º, é punido a título de dolo e consiste em praticar qualquer dos núcleos  referidos (oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, guardar consigo) sabendo que não tem autorização, sendo estes produtos destinados à preparação de drogas. Aqui, a doutrina admite a tentativa.

OBS.: Art. 33, § 1º, II – A planta não precisa apresentar o princípio ativo. A lei diz que essa planta é matéria-prima, então, pode ser acrescentado à planta o princípio ativo. Não precisa a semente já fazer brotar uma planta com princípio ativo.

Que crime pratica aquela pessoa que cultiva, aí colhe e prepara a droga em casa? Aí o cultivo fica absorvido. Ele responde por um só crime. Vamos supor que o agente plantou um pé de maconha, colhe, guarda e a mantém em depósito. Ele não vai responder pelos dois crimes: cultivar e manter em depósito a droga. O produto final absorve o cultivo. O art. 33, § 1º, II fica absorvido.

OBS.: Quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de drogas, responde pelo art. 28, §1º. Se não for pequena quantidade, é o art. 33, §1º, II, mesmo que para uso próprio.

OBS.: É legítima a expropriação de bem de família pertencente ao traficante. Sanção compatível com a CF e com as exceções previstas no art. 3º da Lei 8009/90.

OBS.: Inciso III, do § 1º, do art. 33 – É irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relação ao uso de drogas no local. O sujeito ativo não precisa visar lucro. Pode emprestar a sua propriedade simplesmente para agradar o amigo que é traficante.

O crime se consuma ao utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância; ou consentir que outrem se utilize dele, ainda que gratuitamente. As duas hipóteses admitem tentativa. Até na hipótese consentir, no consentimento por escrito.

 

 

 

8 Respostas to “Dos Crimes da Lei de Drogas (lei 11.343/06)”

  1. Esse seu site é um absurdo de bom ! Obrigado !

  2. Antonio Sena Says:

    Excelente esclarecimentos. Gostaria de saber a definição de traficante internaacional de droga e o rnquadramento penal.

  3. Parabens pelo Site.. Muitas informações úteis!!

  4. NORIVAL SANTIAGO Says:

    Parabéns, esta colaboração contribuiu muito com os meus estudos.

  5. PARABÉNNNNNS! MUITO BOM O BLOG. Um dos melhores que já vi por aí!

  6. Parabens pelo site contribui muito para meus estudos

  7. Muito bom, quero receber suas publicaçãoes

  8. nalu ribeiro bezerra guarda Says:

    Parabéns um excelente trabalho par pesquisa e estudo

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