A prisão preventiva e a Lei 12.403/2011

A regra contida no artigo 313, inciso I do CPP (“Será admitida a decretação da prisão preventiva: nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos”) não é absoluta, podendo ser excepcionada pelo juiz de acordo com o caso concreto.

A lei 12.403/11, portanto, restringiu a utilização da prisão preventiva apenas para os crimes mais graves. Contudo, vários delitos igualmente graves ficaram sem a proteção de lei processual penal, o que coloca em risco a garantia da ordem pública.

  • Crimes Punidos com Pena Máxima Superior a 4 anos

Antes da Lei 12.403/11, o CPP estipulava a possibilidade de decretação da prisão preventiva nos casos de crimes dolosos punidos com pena de reclusão, independentemente da quantidade da pena cominada ao delito. O fundamento era, justamente, o fato de que tais crimes eram considerados os mais graves, sendo a pena cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.

A nova Lei, contudo, determina que a prisão preventiva só possa ser decretada quando se tratar de crime doloso cuja pena máxima  cominada seja superior a quatro anos. Não importando mais a natureza da pena, se de reclusão ou de detenção, bastando o quantum legal para que a medida seja adotada, desde que as outras cautelares sejam insuficientes ou inadequadas.

Com base no artigo 313, inciso I do CPP, já podemos descartar a possibilidade da preventiva nos casos que envolvam contravenções e crimes culposos, independentemente da pena máxima cominada.

Essa mudança, de certo, dificultará um pouco a decretação da prisão preventiva, o que, muitas vezes, causará uma sensação de impunidade e colocará em risco a ordem pública, haja vista que, via de regra, não poderão ser presos preventivamente os autores de diversos crimes como: furto, contrabando ou descaminho, receptação, homicídio culposo, porte ilegal de arma de fogo etc.

Por outro lado, essa alteração esta em consonância com o artigo 44 do CP, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. De acordo com seu inciso I, é possível a substituição quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a 04 anos e o crime não for cometido mediante violência ou grave ameaça. A condição de admissibilidade prevista no art. 313, inciso I do CPP deve ser interpretada em conjunto com o art. 44 do CP. Se na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito é
levado em consideração o fato de o crime ser praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, essa questão também deverá ser ponderada no momento da decretação da prisão preventiva, com base no postulado da proporcionalidade.

Nesse sentido, situações excepcionais, restando demonstrada a efetiva necessidade e adequação da prisão preventiva (art.282 do CPP), sobretudo após indicar a insuficiência das demais medidas cautelares, tratando-se de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, ainda que a pena máxima cominada seja inferior a 04 anos de prisão, com base no princípio da proporcionalidade e com amparo no artigo 44, inciso I do CP, poderá ser decretada a prisão preventiva.

Em consonância com esse entendimento, circunstâncias subjetivas do agente e as circunstâncias objetivas do caso concreto (modo de execução do crime) devem ser consideradas no momento da decretação da prisão preventiva, possibilitando a sua adoção independentemente da pena máxima cominada ao crime.

EM SUMA: Podemos afirmar que, em regra, só será cabível a prisão preventiva quando se tratar de crime cuja pena máxima cominada seja superior a 04 anos de prisão. Entretanto, de maneira excepcional, o Juiz poderá, analisando as especificidades do caso concreto, relativizar esta regra e decretar a medida extrema ainda que se trate de infração penal cuja pena máxima seja inferior a 04 anos. Ex.: um sujeito que já foi preso em flagrante várias vezes pelo crime de furto simples, mas não possui contra si uma sentença condenatória com trânsito em julgado. Considerando que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP lhes são prejudiciais (maus antecedentes e conduta social), o Magistrado poderá decretar a sua prisão preventiva para garantir a ordem pública e evitar a reiteração de infrações penais, nos termos do artigo 282, inciso I do CPP, independentemente da pena máxima cominada ao crime.

Segundo Andrey Borges de Mendonça, “em situações concretas, excepcionais e devidamente justificáveis, diante das circunstâncias objetivas do caso concreto (gravidade do crime e circunstâncias do fato), ou, ainda, atento às circunstâncias pessoais do agente, a prisão preventiva pode se mostrar a medida mais adequada para tutelar os bens jurídicos indicados no art.282, inc.I, mesmo não preenchendo os requisitos do art.313.”

Feitas essas observações, os operadores do direito devem ficar atentos aos casos que envolvam concursos de crimes, pois a soma das penas cominadas deve ser levada em consideração no momento da análise da prisão preventiva, com fundamento nas súmulas n°81 e n°243 do STJ. Ex.: um caso de receptação cumulado com um crime de resistência, pode demandar a decretação da prisão preventiva. Do mesmo modo, as causas de aumento e diminuição da pena devem ser levadas em consideração, sempre tendo em mente aquelas que mais aumentam e as que menos diminuem a pena, buscando a situação mais prejudicial ao imputado.

OBS.: em relação às circunstâncias agravantes e atenuantes, como não podem alterar o limite máximo e mínimo da pena, também não podem ser consideradas no momento da decretação da prisão preventiva, nos termos da Súmula 231 do STJ (“A incidência da circunstancia atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”).

Destaque-se, por fim, que esta condição de admissibilidade (art.313, inciso I do CPP) vale apenas para o caso da denominada prisão preventiva autônoma ou independente. Entendemos que quando se tratar da prisão preventiva subsidiária (art.282, §4°, do CPP), prisão preventiva convertida (art.310, inciso II, do CPP) e prisão preventiva para averiguação (art.313, parágrafo único do CPP), a decretação desta medida extrema pode ocorrer independentemente da pena máxima cominada ao crime.

* SANNINI NETO, Francisco. Prisão Preventiva e o artigo 313, inc. I do CPP.

2 Respostas to “A prisão preventiva e a Lei 12.403/2011”

  1. Maravilha! Obrigado pelo artigo.

  2. Muito bom este texto. Parabéns pelo blog.

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