Dicas de Direito Penal

1 – O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que define as condutas criminosas, cominando penas ou medidas de segurança aos infratores. O direito penal pertence ao direito público, que não se confunde com o direito privado (ex.: direito civil).

2 – Qual a finalidade do direito penal? Controlar a sociedade (controle social) por meio da punição das condutas que causem grave ofensa ao indivíduo (bens jurídicos individuais – vida, patrimônio, liberdade sexual etc.) ou à coletividade (bens jurídicos supraindividuais – consumidor, meio ambiente, ordem tributária etc.).

3 – Há duas formas de fazer o controle da sociedade (controle social): o formal e o informal. O direito penal pertence ao controle social formal. Ele se vale de normas jurídicas (legais, principiológicas, costumes favoráveis ao réu etc.) para controlar a sociedade. No controle social informal, outros mecanismos são utilizados para promover esse controle, tais como escola, medicina, trabalho e igreja. O homicídio pertence ao controle social formal (investigação, processo, sentença, execução da pena); a reprimenda do pai ao filho que foi reprovado numa disciplina da escola pertence ao controle social informal.

4 – Por força do princípio da intervenção mínima do direito penal, o controle social formal penal (controle penal) deveria cuidar apenas das condutas reputadas mais intoleráveis para a convivência dos indivíduos em sociedade. Na prática, o direito penal no Brasil acaba reprimindo inclusive condutas de pouca ou nenhuma relevância social. Ex.: a contravenção penal do art. 59, da LCP: ”Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita”.

5 – Nem todo dano justifica a intervenção do controle penal, que deve ficar reservado para os ataques mais graves aos bens jurídicos mais relevantes. O dano culposo (que não é crime) é reprimido com consequências civis (indenizações, multas etc.); por sua vez, sendo o dano doloso (por ser um crime) ele passa a ser reprimido com sanções de caráter penal (pena de prisão e/ou multa).

6 – São funções do direito penal: (a) proteção de bens jurídicos individuais e supraindividuais (os mais relevantes, contra as ofensas graves); (b) proteção do indivíduo contra a reação da própria sociedade desencadeada pelo crime (linchamentos, ação dos justiceiros, justiça com as próprias mãos etc.); (c) garantia do indivíduo contra o poder punitivo estatal (que somente pode atuar dentro dos limites da lei – Mostesquieu –, da Constituição e dos tratados internacionais). Na prática, entretanto, muito raramente o direito penal consegue cumprir com tais funções.

7 – A pena tem duas funções: repressiva e preventiva (CP, art. 59). A primeira consiste em reprimir a prática de infrações penais, impondo penas ou medidas de segurança aos infratores; a segunda visa a prevenir a ocorrência de outras infrações, desestimulando a prática da conduta criminosa por conta da ameaça da sanção penal. Na realidade essa função preventiva, apesar do rigor da legislação penal brasileira, acontece de forma muito precária em razão da altíssima taxa de impunidade.

8 – A União detém competência privativa para legislar sobre direito penal ou processual penal. Entretanto, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de direito penal (por exemplo na área do trânsito ou do meio ambiente). Tratando-se de norma penal incriminadora (a que prevê crimes e penas), apenas a lei penal aprovada após o cumprimento estrito do devido processo legislativo poderá criar crimes ou criar ou agravar penas. Tratando-se de norma benéfica, admite-se a edição de medida provisória, porque até mesmo os costumes e a analogia podem ser invocados quando favoráveis ao acusado ou réu. O STF, no RE 254.818-PR (cf. Informativo 209), rel. Sepúlveda Pertence, admitiu a aplicação de medida provisória favorável ao réu.

9 – A Constituição, os tratados (quando de direitos humanos), as leis, a jurisprudência e as súmulas vinculantes são fontes formais imediatas do direito penal, porque é por meio deles que conhecemos o direito penal vigente. No que diz respeito à criação de crimes e penas, no entanto, deve ser observado não apenas o princípio da legalidade (gênero), senão o da reserva legal (ou seja, somente a lei aprovada pelo Congresso Nacional consoante o procedimento legislativo específico é que pode criar crimes e penas). Tratado internacional não pode criar crime para ter valor dentro do Brasil (veja STF, HC 96.007).

10 – A doutrina é fonte formal mediata do direito penal. Apesar de não ter caráter vinculante (o juiz a adota se quiser), serve de orientação, muitas vezes, para a solução dos casos concretos.  A diferenciação, por exemplo, do dolo eventual (quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado criminoso) frente à culpa consciente (o agente prevê o resultado, mas não o quer) é inteiramente doutrinária. Seu valor é indiscutível, sobretudo quando o doutrinador traduz no seu pensamento o devido respeito aos direitos fundamentais de todos os envolvidos no conflito penal (vítima, acusado e sociedade).

11. Os costumes são “normas” não escritas que definem comportamentos ou procedimentos e podem ser incluídos entre as fontes informais do direito penal, precisamente porque não possuem a forma da lei. Não podem criar crimes ou penas, mas podem beneficiar o agente em casos específicos. O costume das tribos indígenas de promoverem relação sexual com a adolescente logo após sua primeira menstruação, ainda que tenha menos de 14 anos, já foi invocado para beneficiar um índio acusado de estupro. Tratava-se de um costume em favor do réu (e foi acolhido).

12. A lei penal formal, que segue rigorosamente o procedimento legislativo e que deve emanar impreterivelmente do Poder Legislativo, é a fonte formal única do Direito penal incriminador dentro do território brasileiro Nenhum outro ato normativo pode criar crime ou pena no Brasil. Muito menos um Tratado internacional pode fazer isso, para ter vigência dentro do nosso direito interno (veja STF, HC 96.007, onde se discutia a possibilidade de o Tratado de Palermo valer internamente para o efeito de descrever a organização criminosa, que somente agora – pela Lei 12.850/13 – foi prevista pela lei brasileira).

13. Quando se trata de criar crimes ou definir penas ou medidas de segurança (no âmbito das relações do indivíduo com o direito de punir do Estado – ius puniendi), a lei deve necessariamente se originar no Poder Legislativo (princípio da reserva legal). Estão terminantemente excluídos desse âmbito: medidas provisórias, leis delegadas, decretos ou decretos legislativos, regulamentos, portarias etc. Nem mesmo a Constituição ou tratados internacionais podem definir crimes. Nesse ponto, portanto, existe uma reserva absoluta de lei (criada de acordo com o procedimento legislativo previsto na CF).

14. O monopólio da lei formal, como fonte única do direito penal incriminador, no âmbito do direito interno (dentro do Brasil), não se aplica quando se trata de eximir a responsabilidade penal ou, mesmo, de atenuá-la, ocasião em que podem ser usadas, em favor do réu, medidas provisórias, costumes e, inclusive, a analogia in bonam partem. No plano do direito internacional os tratados podem criar crimes e penas assim como excluir a responsabilidade penal (veja o Tratado de Roma, que definiu os crimes de competência do TPI).

15. A lei penal é fonte de comandos normativos penais. Ela delimita o âmbito do que está proibido (ou permitido) e ainda dispõe sobre a punibilidade (castigo) para o fato. A norma nasce da lei. Por exemplo: CP, art. 121: “matar alguém” (essa é a lei penal). O comando normativo é o seguinte: “é proibido matar”. Como se vê, só podemos conhecer a norma a partir do texto da lei.

16. A lei penal incriminadora trata de três aspectos do crime: (1) seus requisitos essenciais (as elementares – ex.: morte no crime de homicídio), (2) as suas circunstâncias (acaso existentes – ex.: matar por motivo fútil) e das sanções cominadas a quem praticar a conduta delituosa (penas privativas de liberdade e/ou multa). Ela estabelece o conjunto dos dados descritivos do delito e da sanção. Quanto ao delito, toda descrição legal (ou seja, feita pela lei penal incriminadora) revela os requisitos exigidos pela lei para a existência do crime. Quando preenchidos todos esses requisitos descritos na lei, dizemos que se perfaz a tipicidade formal (ou seja: fato adequado à letra da lei).

17. A lei penal não incriminadora versa sobre algum aspecto do poder punitivo diverso do âmbito daquilo que está proibido e do castigo. Ela pode tratar de causas que afastam o caráter criminoso da ação (são as justificantes. Ex: legítima defesa), da forma como a lei penal deve ser aplicada (ex.: lei posterior favorável se aplica em benefício do agente mesmo após o trânsito em julgado), de causas que afastam a culpabilidade (chamadas exculpantes. Ex.: inimputabilidade – art. 26 –, embriaguez fortuita – art. 28 – etc.), de causas que afastam a punibilidade do fato (denominadas escusas absolutórias. Ex: filho que furta algo dos pais – art. 181, do CP) ou meramente explicativas (ex: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” – art. 1º do CP).

18. A lei penal não se confunde com a norma penal. Enquanto a primeira possui caráter descritivo, a norma penal é imperativa de comportamento (positivo ou negativo) e valorativa (existe para a tutela de um valor, no caso, o bem jurídico – que são aqueles considerados essenciais à vida do indivíduo no convívio social.). O aspecto valorativo da norma é fonte de controversas. Há quem entenda que a norma existe para proteger a si mesma (essa é a doutrina do funcionalismo radical de Jakobs).

19. A norma penal (que é aquela que contém um comportamento negativo ou positivo imperativo) pode ser primária ou secundária. A primária exige que se abstenha de um comportamento ou que se pratica determinada conduta. No art. 121 do CP a norma primária é a seguinte: “É proibido matar”. Essa norma exige de todos nós a abstenção desse comportamento. No art. 135 do CP a norma primária é a seguinte: “Preste socorro, quando não há risco”. Essa norma nos impõe um comportamento ativo (de ajudar as outras pessoas, sempre que possível). A norma secundária trata da sanção. Por exemplo: no homicídio (art. 121 do CP) a pena é de 6 a 20 anos de reclusão. Essa é a norma secundária, que o juiz aplica quando comprovada a culpabilidade do agente dentro do devido processo legal.

20. A lei penal entra em vigor da mesma forma que as demais leis. Durante a vacatio legis (período que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor, quando, então, seu cumprimento passa a ser obrigatório) a lei penal nova, de acordo com a corrente majoritária, não pode ser aplicada, ainda que mais benéfica (mas convém que o juiz adote providências urgentes que impeçam qualquer tipo de prejuízo contra o réu). Por exemplo: lei penal nova que diminuiu a pena. Durante a vacatio não será aplicada, mas o juiz não pode permitir nenhum tipo de prejuízo ao réu com base na pena anterior, mais gravosa.

21. A regra geral em relação à lei penal é a seguinte: cada crime é regido pela lei do seu tempo (tempus regit actum). Crime cometido em outubro de 2010, é regido pela lei de outubro de 2010. Essa é a regra geral. Lei do tempo do crime, não do tempo da sentença. Essa regra geral sofre alterações quando há uma sucessão de leis penais (duas leis sucessivas cuidando do mesmo assunto).

22. Havendo sucessão de leis penais, dois princípios devem ser aplicados: (a) irretroatividade da lei nova mais severa; e (b) retroatividade da lei penal nova mais benéfica (CF, art. 5º, inc. XL). Esses dois princípios coligam-se com outros dois correlatos (ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica e não ultra-atividade da lei anterior maléfica). Direito penal intertemporal é o nome que se dá para esse conjunto de princípios que regem o conflito de leis penais no tempo. Se uma lei penal nova aumenta a pena de um crime, ela é irretroativa (a do tempo de crime, mais benéfica, é ultra-ativa). Se uma lei penal nova diminui a pena de um crime, ela é retroativa (a do tempo do crime, mais maléfica, é não ultra-ativa).

23. A abolitio criminis se dá quando uma nova lei descriminaliza fato anteriormente definido como crime. Eliminam-se, nesse caso, todos os efeitos penais do crime e da sentença condenatória. Só subsistem os efeitos civis (indenização). A lei que aboliu do Código Penal brasileiro o crime de sedução (Lei 11.106/05) constitui um exemplo de abolitio criminis.

24. Quando se trata de combinação de leis penais, a matéria sempre foi objeto de muita controvérsia. O STJ editou a súmula 501, com o seguinte teor: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. No STF a matéria não se encontra pacificada. O RE 719.405, cujo relator é o min. Lewandowski, trata do tema. Está-se no aguardo do seu julgamento para ver a posição do Supremo sobre o assunto.

25. Quando temos sucessão de leis penais no crime permanente (que é aquele cuja consumação se protrai no tempo. Ex.: sequestro) aplica-se sempre a última lei; no caso de crime continuado (que é aquele que se dá “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro” – CP, art. 71), diz o STF que se aplica sempre a última lei.

26. Interpretar a lei significa descobrir o seu significado. Inúmeras são as espécies de interpretação: autêntica (feita pelo próprio legislador), doutrinária (realizada pela doutrina) e judicial (levada a cabo pelos juízes e tribunais).

27. Quanto aos meios, a interpretação pode ser gramatical (literal), lógica (argumentos lógicos: quem pode o mais pode o menos etc.), teleológica (finalidade da lei), histórica (tramitação e elaboração da lei) e sistemática (nenhuma lei existe isoladamente). Quanto ao resultado, a interpretação pode ser declaratória (a lei disse exatamente o que queria), extensiva (quando a lei diz menos do que queria) ou restritiva (quando a lei diz mais do que queria).

28. A interpretação analógica se dá quando a lei utiliza fórmulas específicas (dirigir sob a influência do álcool) seguida de uma cláusula genérica (ou outras substâncias de efeitos análogos). Analogia, por sua vez, significa aplicar uma lei prevista para a situação A a um caso concreto B. Em Direito penal está proibida a analogia contra o réu. Em benefício dele é admitida.

29. Considerando-se que a Constituição contém inúmeros preceitos (regras e princípios) que direta ou indiretamente conformam ou modulam o sistema punitivo brasileiro, é dela que devemos extrair os postulados político-criminais que demarcam o âmbito da atuação do legislador (no momento da elaboração das leis penais), do juiz (quando da interpretação e aplicação delas) e do executivo (no momento da elaboração de políticas preventivas assim como quando as penas são executadas).

30. Os princípios político-criminais estão contemplados no texto constitucional de forma expressa (princípio da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade etc.) e também, de forma implícita (exclusiva proteção de bens jurídicos, ofensividade do fato etc.). De uma ou de outra forma o princípio é relevante para a interpretação de todo o ordenamento jurídico (sendo relevante no momento da elaboração ou da interpretação e aplicação das leis, assim como no momento da execução da pena).

31. A política criminal ocupa-se de criar as estratégias que buscam a supressão (nunca alcançada) ou a diminuição da criminalidade. As estratégias podem ser penais ou extrapenais (iluminação pública, mais policiais nas ruas, polícia comunitária etc.). No campo penal, são três  as concepções existentes sobre política criminal: 1) minimalista-garantista (propõe uma intervenção muito comedida do sistema penal, já que a intervenção penal traz uma série de consequências severas para os indivíduos – para os acusados, os condenados, os inocentes condenados injustamente, os inocentes inocentados durante o processo, para a família do condenado etc.); 2) punitivista (o sistema criminal deve intervir o máximo possível, principalmente por entender que a ameaça da pena afasta o cometimento do crime); 3) abolicionista (o mal da pena é maior do que o mal que o crime acarreta e, portanto, não se justifica um mal que nenhum bem traz à sociedade, abrindo, assim, caminho para soluções diversas do sistema penal).

32. A política criminal punitivista possui duas concepções: (a) a da “severidade da pena” e (b) a da “certeza do castigo”. Muitos países só conseguem cumprir a primeira, sem nunca alcançar a segunda (é o caso do Brasil, onde as penas são severas, mas muito incertas). Beccaria (em 1764) deplorava a severidade da pena e defendeu a certeza do castigo suave como instrumento de prevenção da delinquência, aliando-a a medidas extrapenais (iluminação das ruas, mais juízes, medidas socioeconômicas e educativas etc.). Beccaria, como se vê, tem a paternidade do sistema minimalista-garantista.

33. De conformidade com o sistema punitivo moldado pela Constituição (por conta dos princípios, direitos e garantias de cunho criminal nela previstos) pode-se afirmar que a política criminal (desenhada na Carta Maior brasileira), segue o pior modelo punitivista, centrado apenas na “severidade da pena”, sem a “certeza do castigo”. Cuida-se de uma política populista, que apesar de não contar com eficácia preventiva, tem sido a preferida pela sociedade.

FONTE: Blog http://atualidadesdodireito.com.br . Dicas de Direito Penal (Luiz Flávio Gomes/Alice Bianchini)

 

 

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