ERRO JUDICIAL X OVERRULING X DISTINGUISHING

Sempre que uma decisão é proferida sem aplicar o que sugeriria a jurisprudência do tribunal, é possível que tenha ocorrido uma destas três situações: a) erro judicial; b) overruling ou c) distinguishing.

a) Erro judicial

Nesta hipótese, ao julgar um caso o Tribunal comete um erro, e nada há que se fazer, senão buscar, quando cabível, a revisão da decisão pelas vias recursais cabíveis, ou mesmo por vias autônomas de impugnação, como a ação rescisória ou a revisão criminal. Não se discute que, embora havido o erro judicial, quando este é reconhecido como tal, a jurisprudência se manterá íntegra. No primeiro julgamento subsequente, através de um obter dictum, o tribunal reconhece o equívoco no julgamento pretérito, e reafirma a jurisprudência que antes fora contrariada.

b) Overruling

O overruling significa, traduzido ao português, uma mudança de regra, e acontece quando o tribunal, ao julgar um determinado caso concreto, percebe que a sua jurisprudência merece ser revisada. Esta necessidade de mudança da jurisprudência ocorre seja por alguma alteração do ordenamento jurídico que a fundamentava, seja porque houve uma evolução fática histórica. Este último caso é comum nas hipóteses de interpretação constitucional evolutiva, ou mais propriamente, mutação constitucional ou mesmo legal, quando se altera a norma jurídica sem a alteração do correspondente texto constitucional ou legal que lhe dava suporte.

Na hipótese de overruling, o Tribunal deve ter sempre o cuidado de observar se a mudança da regra pode já valer para o caso concreto, e para todos os casos futuros, ou se é necessário o respeito à segurança jurídica. Neste último caso, é possível se recorrer ao prospective overruling, que é a mudança de regra prospectiva, apenas para o futuro. Ou seja, apesar de reconhecer a mudança da regra, o tribunal deixa de aplicá-la àquele caso concreto, servindo esta apenas como sinalização do tribunal para a mudança da norma de interpretação, aplicando aos fatos ocorridos no pretérito as regras até então vigentes.

Segundo Eros Grau, a interpretação é “atividade que se presta a transformar textos, disposições, preceitos, enunciados – em normas”. E continua, afirmando que “como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações”.

Sendo assim, mesmo quando não há alteração do texto legal, mas ocorre uma superação da jurisprudência do tribunal por modificação de interpretação da lei, há uma alteração da norma. E para alguns ramos do Direito, ou para situações específicas destes ramos, esta alteração da norma jamais pode produzir efeitos para fatos do passado.

O exemplo mais flagrante desta mudança prospectiva, apenas para o futuro, se deu no julgamento da tese sobre a inelegibilidade do chamado “prefeito itinerante”. Ao julgar o Recurso Extraordinário 637.485, o STF ratificou a interpretação constitucional evolutiva promovida pelo TSE. Assim, os prefeitos reeleitos, e que transferissem o domicílio eleitoral para cidades vizinhas buscando disputarem um terceiro mandato consecutivo, seriam considerados inelegíveis. Entretanto, com acerto, o STF promoveu a mudança na interpretação, ratificando a alteração implementada pelo TSE, mesmo reformando a decisão deste último. É que a alteração da jurisprudência se deu apenas em obiter dictum, ou seja, sem interferir no dispositivo da decisão.

A aplicação da prospecção dos efeitos quando da mudança da regra, ou mais propriamente, o prospective overruling, para que somente em eleições futuras a nova norma seja aplicada, é essencial para o Direito Eleitoral. Isto porque os candidatos são convidados a participar da disputa eleitoral pelas regras vigentes naquele momento, não sendo razoável surpreendê-los, depois do jogo eleitoral disputado, com a alteração das chamadas “normas de interpretação”.

Também quanto à definição de competência, quando há uma alteração da norma de interpretação mesmo sem alteração do texto normativo, é recomendável a prospecção dos efeitos da interpretação evolutiva, de modo a resguardar os atos pretéritos de eventuais nulidades. Neste sentido decidiu o STF no Conflito de Competência 7204:

O Supremo, guardião-mor da Constituição, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto.

No Direito Eleitoral, e também na distribuição de competências constitucionais, é sempre recomendável a aplicação da prospecção dos efeitos de alterações jurisprudenciais. E sua aplicação no Direito Penal?

Quando há evolução da interpretação legal, com a alteração da norma de interpretação, em benefício do acusado, como no caso de redução do espectro de tipificação de um dado crime, não se pode aplicar o prospective overruling. É que  o art. 5º, LX da Constituição é expresso em assentar que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Sendo mais benéfica a nova norma, mesmo que resultante de alteração da interpretação do texto legal, ela se aplicará retroativamente.

Entretanto, se a mutação normativa é no sentido de tornar mais rígida a aplicação da lei penal, esta alteração não deve ser aplicada ao caso concreto que fez o tribunal rever a sua jurisprudência. Ela só poderá ser aplicada para fatos que ocorrerem no futuro. Como afirma Carlos Cóssio, as “mudanças de interpretação assemelham-se à substituição das leis”. E se ocorre uma espécie de substituição da lei anterior, em razão da alteração da norma de interpretação, mesmo que mantido inalterado o texto legal, tem-se uma nova lei penal que, segundo o citado art. 5º, LX da Constituição, “não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Quando se trata de uma alteração da norma de interpretação que torne mais rígida a aplicação da lei penal, é imprescindível a prospecção dos efeitos desta evolução interpretativa, para somente alcançar os fatos que ocorrerem a partir da publicidade da alteração normativa, com a ampla ciência da nova norma de interpretação.

c) Distinguishing

É possível que uma decisão judicial não represente exatamente o conteúdo de uma norma de interpretação refletida na jurisprudência de um tribunal, mas não seja a hipótese de um erro judicial, e nem também se esteja diante de uma interpretação evolutiva. A aparente dissonância entre a norma de interpretação e norma de decisão pode ser resultado de um distinguishing, que ocorre quando o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicar adequadamente a jurisprudência do tribunal.

Eros Grau, observa-se que há relevante “distinção entre normas jurídicas e a norma de decisão”. É neste momento que o aplicador do Direito deve fazer a diferenciação entre a solução que se mostra adequada ao caso concreto que julgará, mediante a elaboração de uma norma de decisão, e o espectro fático alcançado pela norma jurídica, resultante da norma de interpretação.

Embora possa permanecer inalterada a norma de interpretação, que é a norma jurídica em si mesma, a norma de decisão pode não reproduzir a literalidade da primeira. E isto ocorre em razão de determinadas circunstâncias fáticas que recomendam o afastamento da regra. Pode ser o caso, por exemplo, de uma determinada situação fática não prevista no espectro da norma.

O Supremo, ainda que não o afirme expressamente, não raramente recorre ao distinguishing, até mesmo para afastar a incidência de uma súmula de sua jurisprudência. A hipótese mais comum é o afastamento do verbete da Súmula 691 para que se possa conhecer de habeas corpus contra decisão monocrática de ministro do STJ que indefere medida liminar. Em geral, quando isto ocorre, apesar do Supremo reafirmar a higidez de sua jurisprudência e do conteúdo da sua súmula, excetua o caso concreto de sua incidência, considerada alguma ilegalidade flagrante.

EXEMPLO: No julgamento do Caso Roberto Justus (HC 85.185), o STF foi provocado por meio de um habeas corpus impetrado em favor do empresário, e cujo objeto da impetração era uma decisão monocrática de ministro do STJ que indeferira liminar em habeas corpus. O caso originário era uma ação penal por crime tributário que não estava materializado, posto que estava pendente na esfera administrativa recursos impugnando o lançamento do crédito tributário. A decisão do ministro do STJ, que indeferiu a medida liminar no habeas corpus originário, contrariava frontalmente a interpretação já pacificada no Supremo, de que na hipótese não havia sequer como falar em crime.

Pôs-se o Supremo em um dilema: Caberia aplicar a Súmula 691, e simplesmente não conhecer do habeas corpus, remetendo o seu paciente ao revés de responder a um processo criminal quando já se sabia, naquela oportunidade, seria inocentado. Ou então poderia o Supremo cancelar a súmula, e conhecer do habeas corpus. E foi esta a solução apresentada originariamente pelo ministro Cezar Peluso. Esta solução, contudo, não atenderia o anseio do Tribunal, que seria impedir a impetração de um sem números de habeas corpus a saltar instâncias, impugnando apenas as decisões monocráticas liminares que indeferiam a medida cautelar, mesmo quando não se estivesse diante de uma ilegalidade flagrante.

Constatando a necessidade de se manter a súmula, mas a necessidade de excepcioná-la no caso, o ministro Gilmar Mendes propôs expressamente que se fizesse o distinguishing, de forma a não se cancelar a súmula, mas admitir a impetração do “habeas corpus” naquele caso excepcional, considerada a particularidade de ser flagrante a ilegalidade.

A sua proposta não foi aceita naquele julgamento, prevalecendo uma nova proposta do ministro Cezar Peluso, no sentido de reafirmar o conteúdo da súmula, não conhecer do habeas corpus impetrado, mas conceder a ordem de ofício ao paciente. Na prática, como afirmou o ministro Gilmar Mendes durante os debates, não houve “nenhuma diferença substancial” entre as duas propostas, mas na proposta do ministro Cezar Peluso o Supremo não confessou estar fazendo um distinguishing.

Não apenas quanto à aplicação da Súmula 691, mas mesmo quando se tem como paradigma uma súmula vinculante, o STF tem realizado distinguishing. Os casos mais evidentes dizem respeito à incidência da Súmula Vinculante 13, que veda a prática do nepotismo na Administração Pública. O verbete da súmula não traz exceções, mas as sucessivas reclamações e novos recursos extraordinários  julgados pelo Supremo após a aprovação da súmula passaram a criar distinções, desaplicando a súmula para os casos de nomeações para o exercício de cargos de agentes políticos. Ainda que não confesse fazê-lo, o que ocorre no caso é exatamente a realização do denominado distinguishing entre os casos concretos que o Tribunal analisará e os casos concretos do passado, que impulsionaram a aprovação da súmula.

Quando se realiza o distinguishing, mesmo proferindo uma norma de decisão aparentemente contrária à vigente norma de interpretação, ou seja, à jurisprudência, esta última é mantida e reafirmada, mesmo que desaplicada para o caso concreto.

FONTE: Lago, Rodrigo.
http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-distinguishing-e-a-preservacao-da-jurisprudencia-no-julgamento-do-mensalao

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