Conceitos de Constituição

Matéria um pouco batida, mas que despenca em concurso e que confunde muita gente boa… Vamos lá!

São 3 os conceitos de constituição:

a) Sentido sociológico
Ferdinand Lassale trabalhou o tema em seu livro “o que é constituição”.
 Constituição não é uma folha de papel.
 Constituição é a soma dos fatores reais de poder que emanam da população.
Para Lassale, todo agrupamento humano tem relação de poder. É um grupo exercendo poder sobre o outro, podendo ser poder político/econômico…
 Todo Estado tem uma constituição.

b) Sentido político de constituição
Carl Schmitt (jurista do Hitler)
 Constituição é uma decisão política fundamental (Teoria Decisionista).
Carl Schmitt diferenciava constituição e lei constitucional

c) Sentido jurídico de Constituição
Hans Kelsen tratou do tema em seu livro “Teoria Pura do direito” – a obra tem esse nome, pois Kelsen trata o direito como uma matéria autônoma, sem a influência das demais ciências. Defende que:
 Constituição é uma lei. É a lei mais importante do ordenamento jurídico.
Para Kelsen, o direito é um sistema hierárquico de normas (existem normas mais ou menos importantes).
A ideia da pirâmide advém do fato que a Constituição é uma só, dando origem as demais normas.

piramide
A norma inferior obtém a sua validade na norma superior. A norma de baixo obtém sua validade na norma de cima.
A constituição é o pressuposto de validade de todas as leis.
Diante dessa teoria, Kelsen consegue visualizar a hierarquia na forma de uma pirâmide.
Como funciona essa pirâmide no Brasil? Kelsen elenca as normas em diferentes degraus:

piramide2
Obs.: segundo o STF, lei ordinária e lei complementar tem a mesma hierarquia. Antigamente, se entendia que a LC prevalecia em hierarquia sobre a lei ordinária (um dos argumentos que se usava para embasar tal posicionamento era a diferença de quórum para aprovação destas).

* Os tratados internacionais podem ingressar no direito brasileiro? Sim.
Qual o procedimento de incorporação dos tratados internacionais?
São 3 etapas:
1. Celebração do tratado
Segundo o art. 84, VIII, CF o responsável para a celebração de tratados internacionais é o Presidente da República.
2. Referendo do Congresso Nacional
Congresso deve aprovar o tratado (art. 49, I, CF).
Esse referendo do Congresso é feito por meio de um decreto legislativo.
O quórum de aprovação não é estabelecido pela CF, portanto, é de maioria simples ou relativa (mais da metade dos presentes).
3. Decreto presidencial
Com o decreto presidencial, o tratado ingressa no ordenamento jurídico brasileiro.
CF/88 – Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
(…)
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
(…)

Os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com qual hierarquia?
Depende do tratado e da forma de sua aprovação.
a) Em regra, ingressam com força de lei ordinária.
b) Desde 2004, a EC 43/04 acrescentou na CF o art. 5, parágrafo 3º que estabelece que os tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados no Congresso Nacional nas 2 casas, em 2 turnos e por 3/5 dos seus membros, ingressará no direito brasileiro com força de EC.

E onde fica a EC na pirâmide?
EC é texto da CF, portanto, fica no topo da pirâmide. Assim, se o tratado versar sobre direitos humanos (e for aprovado de acordo com o art. 5, parágrafo 3º), ingressará no topo!
Já existe algum tratado que tenha sido aprovado desta forma? Sim, a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência.
c) Tratados internacionais sobre direitos humanos não aprovados nos termos do art. 5º, parágrafo 3º (ex.: Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica)
Onde devem ingressar na pirâmide? Há 2 posições:
1. Posição minoritária – Celso de Mello, Flávia Piovesan:
Também tem força de norma constitucional.
Fundamento: art. 5º, parágrafo 2º da CF – os direitos previstos na CF não excluem os direitos previstos nos tratados.
2. Posição majoritária (STF)
Ingressam no direito brasileiro com força de norma supralegal e infraconstitucional.

piramide3

OBS: Para que as normas sejam aprovadas, é necessário que passem por 2 controles:
a) Controle de constitucionalidade
b) Controle de convencionalidade
Para Kelsen, acima da constituição há uma norma não escrita (que ele chama de norma fundamental hipotética) cujo único fundamento é: “obedeça a Constituição”.

OBS: Historicamente se defendia que a constituição brasileira, quanto à sua sistematização, era unitária (formada por um único documento). Contudo, como o art. 5º, parágrafo 3º, CF (EC 45/04) determina que alguns tratados internacionais sobre direitos humanos têm natureza de norma constitucional, hoje podemos dizer que a constituição brasileira não se resume a um único documento. É, portanto, variada.

• Bloco de constitucionalidade
A constituição não se limita a seu texto escrito. Não se limita ao texto constitucional, mas também aos princípios dela decorrentes e os tratados internacionais sobre direitos humanos.
O bloco de constitucionalidade servirá de parâmetro ou paradigma para o controle de constitucionalidade.

bloco

3 Respostas to “Conceitos de Constituição”

  1. JOSE ANTONIO LUIZ NETO Says:

    Há anos que acompanho essas maravilhosas publicações. Sempre perfeitas. Obrigado.

  2. Perfeito. Adoro. Parabéns e obrigado

Deixe uma resposta

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: