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O direito de resposta (lei 13.188/2015)

Posted in Leis, Uncategorized on 3 de junho de 2016 by Jéssica Monte

Publicada em 12/11/15, a lei 13.188, que regulamenta o DIREITO DE RESPOSTA, é mais uma importante novidade legislativa.

Liberdade de expressão

A CF/88 prevê a liberdade de expressão como uma garantia fundamental, de forma que é livre a manifestação do pensamento (art. 5º, IV).

Essa liberdade de expressão é garantida às pessoas em geral e, com ainda mais força, aos veículos de comunicação (liberdade de imprensa).

A CF destinou um capítulo apenas para tratar sobre comunicação social e nele reafirma a liberdade de expressão da imprensa: Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

  • 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
  • 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

O direito de manifestação do pensamento não possui, contudo, caráter absoluto, havendo limites e consequências caso a pessoa utilize de forma abusiva essa garantia.

De igual forma, a liberdade de imprensa (espécie do gênero “liberdade de expressão”) também não é absoluta. Assim, por exemplo, se um jornalista publica uma notícia imputando falsamente a prática de um crime a determinada pessoa, ele poderá ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais e materiais (art. 5º, V, da CF/88), além de responder penalmente por calúnia (art. 138 do CP).

Direito de resposta

Direito de resposta é: uma garantia fundamental, prevista na CF (art. 5º, V) e em convenções internacionais, por meio da qual a pessoa ofendida em matéria divulgada por veículo de comunicação social poderá, de forma gratuita, refutar ou corrigir a afirmação que foi feita no mesmo horário, modo e duração do agravo (ofensa) praticado.

O direito de resposta também pode ser chamado de “direito de retificação”.

Nas palavras da doutrina especializada:

“A Lei Maior assegura a todos o direito de resposta, que corresponde à faculdade de retrucar uma ofensa veiculada por um meio de comunicação. O direito de resposta, basicamente, é uma reação ao uso indevido da mídia, ostentando nítida natureza de desagravo – tanto assim que a Constituição assegura o direito de resposta ‘proporcional ao agravo’ sofrido (art. 5º, V). O direito de resposta é meio de proteção da imagem e da honra do indivíduo que se soma à pretensão de reparação de danos morais e patrimoniais decorrentes do exercício impróprio da liberdade de expressão.” (MENDES, Gilmar Ferreira).

Para o Carlos Ayres Britto, o direito de resposta consiste na ação de replicar ou de retificar matéria publicada, sendo exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva (ADPF 130).

OBS: O fato de ser concedido o direito de resposta NÃO isentará o dever do autor da ofensa de indenizar o lesado. Se a pessoa ofendida exercer seu direito de resposta, NÃO ficará impedida de pleitear indenização por danos morais e materiais.

OBS: O direito de resposta NÃO viola a liberdade de expressão e NÃO consiste em censura.

Pelo contrário, a resposta torna a liberdade de expressão ainda mais democrática por permitir o debate. Daí alguns autores, como Gustavo Binenbojm, falarem que o direito de resposta é um instrumento de “mídia colaborativa” (‘collaborative media’) em que o público é autorizado a colaborar com o debate das notícias divulgadas na imprensa, dando a sua versão dos fatos e apresentando seu ponto de vista.

Assim, podemos dizer que o direito de resposta é a liberdade de expressão do ofendido.

Dessa forma, percebe-se que a proteção jurídica ao direito de resposta tem uma dupla vocação constitucional:

  1. Preservar os direitos da personalidade;
  2. Assegurar, a todos, o exercício do direito à informação exata e precisa.

Mostra-se inquestionável que o direito de resposta compõe o catálogo das liberdades fundamentais, tanto que formalmente positivado na declaração constitucional de direitos e garantias individuais e coletivos, o que lhe confere uma particular e especial qualificação de índole político-juridíca.

Previsão do direito de resposta no Pacto de São Jose da Costa Rica

O direito de resposta, além de ter status constitucional, encontra-se também previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), norma de status supralegal, mais especificamente em seu artigo 14.

Direito de resposta e Lei de Imprensa (Lei 5.250/67)

Referida Lei trouxe, em seus arts. 29 a 36, regras sobre o exercício do direito de resposta.

Ocorre que a Lei de Imprensa, editada na época do regime militar, possuía inúmeros dispositivos que afrontavam a liberdade de expressão, instituindo, em alguns casos, verdadeira censura. Diante disso, o STF, em 2009, declarou que a Lei de Imprensa, em sua inteireza, não foi recepcionada pela CF/88, sendo, portanto, inválida. Veja notícia da ADPF 130 aqui e inteiro teor da ementa aqui.

OBS: Com a declaração de não recepção da Lei de Imprensa, o direito de resposta NÃO deixou de existir. Depois do fim da Lei de Imprensa, a pessoa lesada por uma notícia divulgada na imprensa NÃO ficou impedida de exercer seu direito de resposta, pois este possui previsão no inciso V do art. 5º da CF/88, que é norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata.

Esse é o entendimento tranquilo da jurisprudência:

(…) Embora o Pleno do STF tenha declarado não recepcionado pela Constituição de 1988 a Lei Federal nº 5.250/67, no julgamento da ADPF nº 130, a impetração não perdeu seu objeto porque o direito de resposta ainda encontra previsão legal no art. 5º, inc. V, da CF e no art. 14 do pacto de São José da Costa Rica. (…)

(STJ. 6ª Turma. RMS 14.577/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014)

Desse modo, mesmo antes da recém editada Lei nº 13.188/2015, o direito de resposta já vigorava em nosso ordenamento jurídico e poderia ser plenamente exercido com base na CF/88 e no Pacto de São José da Costa Rica. A regulamentação pelo legislador, contudo, foi importante para dar segurança jurídica e facilitar o acesso a esse direito.

Direito de resposta x publicação da sentença condenatória

A Lei de Imprensa previa que o veículo de comunicação condenado por ter publicado uma matéria ofensiva a determinada pessoa seria obrigado a publicar a íntegra da sentença condenatória. Essa sanção era prevista no art. 75 da Lei nº 5.250/67.

Trata-se de instituto parecido com o direito de resposta, mas que com este não se confunde. Esse art. 75 da Lei de Imprensa não é o mesmo que direito de resposta, que estava disciplinado nos arts. 29 a 36 do mesmo diploma.

Vimos que, mesmo com a decisão do STF declarando inválida a Lei de Imprensa, o direito de resposta continuou existindo porque ele tem previsão na própria Constituição, não necessitando de lei para ser exercido (norma de eficácia plena).

OBS: A jurisprudência entende que, com o julgamento da ADPF nº 130/DF, pelo STF, no qual foi reconhecida a não recepção da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), o art. 75 daquele diploma deixou de existir. Ou seja, com o fim da Lei de Imprensa, NÃO é possível que o ofendido continue a exigir do veículo de comunicação social que publique, na imprensa, a sentença condenatória criminal ou cível decorrente da notícia ofensiva. Isso porque, ao contrário do direito de resposta, a sanção do art. 75 era trazida apenas pela lei, não tendo previsão autônoma na Constituição.

Sobre esse tema, vide decisões: STJ. 3ª Turma. REsp 1.297.426-RO, Min. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 03/11/2015, e; 2ª Seção do STJ: AgRg na AR 4.490/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), julgado em 25/08/2010.

Confira um resumo das diferenças entre os dois institutos:

DIREITO DE RESPOSTA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
Direito que possui a pessoa ofendida em matéria divulgada em veículo de comunicação social de refutar a afirmação que foi feita no mesmo horário, modo e duração do agravo (ofensa) praticado. Direito que a pessoa ofendida possuía de exigir que o veículo de comunicação social publicasse, na íntegra, a sentença (cível ou criminal) na qual o órgão de imprensa havia sido condenado pela notícia divulgada.
Era previsto nos arts. 29 a 36 da Lei de Imprensa. Era previsto no art. 75 da Lei de Imprensa.
Atualmente, é previsto no art. 5º, V, da CF/88, no Pacto de São José da Costa Rica e na Lei 13.188/2015. Não tem previsão na CF/88, em convenções internacionais nem na legislação ordinária.
Continuou existindo mesmo após a ADPF 130. Deixou de existir com a declaração de invalidade da Lei de Imprensa (ADPF 130).

Sobre o que trata a Lei 13.188/2015?

A Lei nº 13.188/2015 disciplina o exercício do direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social (art. 1º).

A quem é garantido o direito de resposta?

O direito de resposta é assegurado a qualquer pessoa que for ofendida em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social (art. 2º).

Vale ressaltar que tanto pessoas físicas como jurídicas possuem direito de resposta.

Gratuito

O direito de resposta é gratuito, ou seja, a pessoa não precisará pagar nada ao veículo de comunicação social para publicá-lo.

Proporcional ao agravo

A divulgação da resposta deverá ocorrer de forma proporcional ao agravo.

Assim, a resposta ou retificação deverá ter o mesmo destaque, publicidade, periodicidade e dimensão da matéria que a ensejou (art. 4º).

O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo (§ 2º do art. 4º). Ex: se a reportagem foi divulgada no domingo, no programa Fantástico, às 20hh15, tendo durado 2 minutos, nos mesmos moldes deverá ser divulgado o direito de resposta.

OBS: Essa previsão da lei irá gerar muitas discussões. Isso porque pode acontecer de, em uma reportagem longa, o nome da pessoa ofendida ser citada apenas uma vez, no entanto, ela poderá considerar que toda a matéria fez menções indiretas a ela, de forma a exigir o direito de resposta em tempo igual ao da reportagem inteira e não apenas do trecho na qual foi textualmente citada.

Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação (§ 1º do art. 4º).

A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou transmissão não obedeça às regras da  Lei nº 13.188/2015 será considerada inexistente (§ 3º do art. 4º).

Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa (§ 4º do art. 4º).

Quando surge o direito de resposta?

Surge quando o veículo de comunicação social distribuir, publicar ou transmitir por qualquer meio ou plataforma (jornal impresso, internet, rádio, TV etc.) matéria (reportagem, nota ou notícia) cujo conteúdo seja ofensivo à pessoa.

O que é um conteúdo ofensivo para fins de direito de resposta?

– É aquela que ainda que por equívoco de informação, atenta contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.

OBS: NÃO existe direito de resposta por conta de comentários feitos por usuários da internet em sites. Ex: ao final da matéria divulgada em um portal de notícias, existe uma seção de comentários dos leitores; se um desses comentários for ofensivo à honra de determinada pessoa, esta NÃO poderá pedir direito de resposta com base na Lei nº 13.188/15 (vide §2º do art. 2º).

Assim, o fato de ter sido feita uma manifestação depreciativa na seção de comentários do site não enseja direito de resposta por parte do ofendido. Se entender pertinente, o ofendido poderá publicar um novo comentário refutando o anterior.

OBS: Imagine que determinado jornal publica uma informação inverídica e ofensiva sobre João. Logo após o jornal ir às ruas, o editor percebe que a nota publicada é falsa, razão pela qual no dia seguinte, antes que o ofendido peça direito de resposta, o jornal publica nova nota, no mesmo espaço, se retratando e retificando a notícia divulgada. Mesmo assim, João poderá pleitear direito de resposta e ajuizar ação de indenização por danos morais contra o jornal?

SIM. A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral (§ 3º do art. 2º).

Vale ressaltar, no entanto, que o fato de o jornal ter voluntariamente se retratado servirá como parâmetro para que o juiz reduza o valor da indenização por danos morais.

Existe um prazo para que o ofendido exerça seu direito de resposta?

SIM. O direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo decadencial de 60 dias, contados da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva (art. 3º).

No caso de divulgação, publicação ou transmissão continuada e ininterrupta da mesma matéria ofensiva, o prazo será contado da data em que se iniciou o agravo (§ 3º do art. 3º).

Quem deverá requerer o direito de resposta?

Em regra, o ofendido. No entanto, poderá ser exercido, também, conforme o caso:

I – pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica;

II – pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que esteja ausente do País ou tenha falecido depois do agravo, mas antes de decorrido o prazo de decadência do direito de resposta ou retificação.

Existe alguma forma por meio da qual o direito de resposta deverá ser solicitado?

SIM. Deverá ser requerido por meio de correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social (art. 3º).

Se o veículo de comunicação social não for constituído como pessoa jurídica (ex: um blog), o direito de resposta será requerido da pessoa física que por ele responda.

O direito de resposta deve ser requerido da pessoa que assina a matéria ou do veículo de comunicação?

Do veículo de comunicação. O ofendido não precisa se preocupar com quem tenha sido o autor intelectual do agravo, devendo requerer diretamente do veículo de comunicação social ou da pessoa física responsável pelo veículo.

Se vários veículos de imprensa reproduziram a mesma matéria ofensiva divulgada originalmente por um deles…

Nesse caso, o direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, de forma individualizada, em face de todos os veículos de comunicação social que tenham divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido o agravo original (art. 3º, § 1º).

Depois que o veículo de comunicação recebeu o pedido de direito de resposta, ele possui um prazo divulgá-lo?

SIM. O veículo de comunicação social possui um prazo de 7 dias, contados do recebimento do respectivo pedido, para divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação (art. 5º).

Se o veículo não fizer nesse prazo, ou antes de ele esgotar já avisar o ofendido que não irá fazê-lo, o ofendido poderá ajuizar ação pedindo judicialmente o direito de resposta.

Em vez de primeiro requerer do veículo de comunicação, o ofendido poderá propor, desde logo, ação judicial pedindo o direito de resposta?

NÃO. Se o ofendido propuser a ação pedindo o direito de resposta sem antes tê-la requerido do veículo de comunicação, o juiz deverá extinguir o processo sem resolver o mérito por falta de interesse processual (art. 267, VI, do CPC 1973 / art. 485, VI, do CPC 2015).

Qual será o foro competente para a ação pedindo direito de resposta?

O ofendido terá duas opções para ajuizar a ação:

  • no juízo do domicílio do ofendido; ou
  • no juízo do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.

Polo passivo

A ação de direito de resposta deverá ser proposta contra o veículo de comunicação social (pessoa jurídica) e não contra o autor da matéria. Se o veículo de comunicação social não for constituído sob a forma de pessoa jurídica (ex: blog na internet), neste caso a ação deverá ser ajuizada contra a pessoa física responsável por ele.

O autor intelectual do agravo não é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação. O pedido judicial deve ter no pólo passivo a empresa de informação ou divulgação, a quem compete cumprir decisão judicial no sentido de satisfazer o referido direito.

Documentos que deverão instruir a petição inicial

Referida ação possui rito especial e deverá ser instruída com:

  • a prova do agravo (matéria ofensiva). Ex: cópia do jornal, DVD com a matéria da TV;
  • a prova de que houve pedido de resposta ou retificação não atendido;
  • o texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou transmitido.

Faltando algum desses documentos, a petição inicial será considerada inepta.

São vedados na ação de direito de resposta (art. 5º, § 2º):

I – a cumulação de pedidos (ex: em regra, não se pode pedir direito de resposta mais indenização por danos morais; deverá ser ajuizada uma ação para o direito de resposta e outra distinta para a indenização).

II – a reconvenção;

III – o litisconsórcio, a assistência e a intervenção de terceiros.

Citação

Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que:

I – em igual prazo (ou seja, 24h), apresente as razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu;

II – no prazo de 3 dias, ofereça contestação.

O veículo de comunicação poderá alegar que não concedeu o direito de resposta em virtude de ser verdadeiro o fato que foi divulgado a respeito do interessado. Esse argumento, contudo, não poderá ser invocado caso a matéria publicada pelo veículo de imprensa tenha sido injuriosa (vide parágrafo único do art. 6º)

Injúria consiste em atribuir a alguém qualidade negativa, ou seja, adjetivar uma pessoa com uma característica pejorativa. Ex: dizer que determinado indivíduo é um ladrão. Assim, tendo o veículo divulgado matéria na qual contenham palavras injuriosas contra a pessoa, esta terá direito de resposta, não podendo o veículo se recusar a dar esse direito sob o argumento de que tem como provar que aquela pessoa merece aquele adjetivo por ser verdade.

Tutela específica

O juiz, nas 24 horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 dias, da resposta ou retificação (art. 7º).

Essa medida antecipatória poderá ser reconsiderada ou modificada a qualquer momento, em decisão fundamentada (§ 2º).

Se o agravo tiver sido divulgado ou publicado por veículo de mídia impressa cuja circulação seja periódica, a resposta ou retificação será divulgada na edição seguinte à da ofensa ou, ainda, excepcionalmente, em edição extraordinária, apenas nos casos em que o prazo entre a ofensa e a próxima edição indique desproporcionalidade entre a ofensa e a resposta ou retificação (§ 1º).

Multa

O juiz poderá, a qualquer tempo, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, bem como modificar-lhe o valor ou a periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva (§ 3º do art. 7º).

Para a efetivação da tutela específica de que trata esta Lei, poderá o juiz, de ofício ou mediante requerimento, adotar as medidas cabíveis para o cumprimento da decisão (§ 4º do art. 7º).

Essa multa não prejudica nem interfere no valor da indenização que poderá ser fixado na ação de indenização por danos morais ou materiais (§ 2º do art. 12).

Conteúdo da resposta

O juiz não admitirá a divulgação, publicação ou transmissão de resposta ou retificação que não tenha relação com as informações contidas na matéria a que pretende responder.

OBS: Se a ofensa tiver sido pela TV ou rádio, a pessoa ofendida NÃO poderá gravar um vídeo ou áudio exercendo seu direito de resposta e exigir que seja exibido ou transmitido pela emissora.

O ofendido deverá produzir um texto escrito que será lido por um apresentador ou locutor da própria emissora.

Sentença

O juiz prolatará a sentença no prazo máximo de 30 dias, contado do ajuizamento da ação, salvo na hipótese de conversão do pedido em reparação por perdas e danos (art. 9º). Isso porque pode acontecer de o veículo de imprensa, mesmo com a imposição de multa, não cumprir o direito de resposta. Neste caso, por exemplo, o pedido de direito de resposta será convertido em perdas e danos a serem pagos pelo veículo.

Efeito suspensivo a critério do Tribunal

Se houver recurso contra quaisquer decisões proferidas nesta ação, o Tribunal é quem irá decidir se concede ou não efeito suspensivo. O efeito suspensivo, contudo, deverá ser dado pelo colegiado (art. 10).

Essa previsão foi extremamente criticada pelas associações de imprensa uma vez que o direito de resposta é concedido por um único juiz de 1ª instância no exíguo prazo de 24 horas. No entanto, para que essa decisão seja suspensa (efeito suspensivo) é necessária a manifestação do colegiado do Tribunal, o que dificultará a medida, havendo grave risco de o Tribunal não se reunir antes que o direito de resposta seja efetivamente exercido.

Tais ações deverão tramitar durante recesso forense

As ações judiciais de direito de resposta ou retificação são processadas mesmo durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas (art. 9).

Ação gratuita

Em regra, o autor não precisará pagar custas processuais.

Exceção: se o juiz entender que a ação era manifestamente improcedente a ponto de ser caracterizada como uma ação temerária (irresponsável), ele condenará o autor a pagar as custas processuais e os ônus da sucumbência (vide art. 11).

É possível que o autor proponha ação pedindo o direito de resposta e mais a indenização?

Em regra, não (art. 5º, § 2º, I). Assim, em regra, os pedidos de reparação ou indenização por danos morais, materiais ou à imagem deverão ser deduzidos em ação própria.

Exceção: o autor poderá pedir cumulativamente direito de resposta e indenização, na mesma ação, desde que desista expressamente do procedimento especial previsto pela lei, desistindo, inclusive, da decisão do juiz que poderá conceder tutela específica no prazo de 24 horas após a citação. Se o autor optar por ajuizar tudo junto, o processo seguirá pelo rito ordinário (art. 12).

Pedido de direito de resposta não fica prejudicado pelo ajuizamento de ação de indenização ou ação penal

O ajuizamento de ação cível ou penal contra o veículo de comunicação ou seu responsável com fundamento na divulgação, publicação ou transmissão ofensiva não prejudica o exercício administrativo ou judicial do direito de resposta ou retificação (§ 1º do art. 12).

Observações finais:

  • Se a ofensa envolver candidato, partido ou coligação política, o direito de resposta não será regido pela Lei nº 13.188/2015, mas sim pelos arts. 58 e 58-A, da Lei nº 9.504/97, que continuam em vigor. Neste caso, o pedido de direito de resposta deverá ser formulado pelo ofendido (ou seu representante legal), junto à Justiça Eleitoral.
  • O art. 143 trata da retração nos crimes contra a honra. A retratação consiste em desdizer o que se disse (voltar atrás e desmentir a declaração que havia dado antes). O caput do art. 143 afirma: O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena (causa extintiva de punibilidade). Em outras palavras, a pessoa não responderá mais pelos crimes de calúnia e difamação. Veja bem que este art. 143 não se aplica à injúria, somente para calúnia e difamação. Tal retratação só produz efeitos no âmbito penal. Isso significa que o ofendido poderá ajuizar ação de indenização contra o causador do dano mesmo que este tenha se retratado; A Lei nº 13.188/15 acrescentou um parágrafo logo em seguida ao art. 143: Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. Desse modo, a Lei nº 13.188/15 acrescenta mais um requisito para que a retratação tenha efeitos penais: exige-se agora, de forma expressa, que a retratação ocorra, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.
  • A Lei nº 13.188/2015 não possui vacatio legis, de forma que já se encontra em vigor.

 

FONTE: Professor Márcio André Lopes Cavalcante

 

Considerações – Art. 3° da Lei 9.296/96 (interceptação telefônica)

Posted in Leis on 14 de agosto de 2015 by Jéssica Monte

Vejamos o artigo a ser analisado:

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Segundo disposto acima, o único legitimado para determinar a interceptação telefônica é o juiz competente para a ação penal. Não podendo fazê-lo, ainda que seja caso de urgência, o MP ou o Delegado de Polícia.

Antes do deferimento da interceptação, contudo, o juiz deve verificar a legalidade da solicitação. Ou seja, conferir se há os pressupostos legais: indícios suficientes de autoria/participação, se não há outro meio de prova disponível, se o crime é punido com reclusão. Preenchidos os requisitos, somente após será determinada a captação.

São legitimados para requerer a interceptação telefônica: a) o Delegado de Polícia, por meio de representação, apenas na fase da investigação criminal. Nesse caso, a lei não exige a prévia manifestação do MP, embora seja recomendável; b) o representante do MP, tanto na fase investigatória como na fase judicial (o STJ entende que esta instituição pode pedir a interceptação telefônica em investigação que ela está presidindo); c) o querelante, por meio de representação, uma vez equiparado à figura do promotor de justiça, por ser autor / titular na ação penal privada e tem o ônus de provar a acusação. Se a prova só puder ser obtida por captação telefônica, proibir o querelante de requerer a interceptação significa a violação do contraditório e do devido processo legal; d) o advogado de defesa, em respeito à busca da verdade real, para comprovar a inocência do acusado, por constituir o direito de defesa garantia constitucional oponível à intimidade do terceiro:

ROSSETTO (2009, p.188) entende pela impossibilidade do titular da ação penal privada realizar o pedido diretamente ao magistrado:

Na ação penal privada é possível a interceptação telefônica, desde que obedecidos os requisitos já mencionados. Para tanto, deve o ofendido requerer a medida por simples petição à autoridade policial ou ao Ministério Público, os quais deverão requerer o deferimento da medida ao juiz competente para julgar a ação principal.

A vítima e o assistente de acusação, de acordo com a Lei n. 9.296/96, na ação penal pública, não podem solicitar a autorização de captação de conversa telefônica diretamente ao magistrado, mas nada os impede de sugerir à autoridade policial ou ao representante Ministério Público, para que estes sim requeiram a diligência diretamente. Em relação ao assistente de acusação, RANGEL (2000, internet) e NUCCI (2008, p. 728) têm compreensão diversa, respectivamente:

Pensamos que a hipótese se encaixa perfeitamente no artigo 271 do CPP quando diz: … propor meios de prova… Ora, se pode propor meios de provas porque não propor a interceptação telefônica que é um meio de prova reconhecido pelas própria lei?

Assim, mesmo no (aparente) silêncio da lei, entendemos possível ao assistente de acusação requerer a medida, pois a omissão do legislador não poderá levar o intérprete a deixar de aplicar a analogia ou os princípios gerias do direito, sempre nos exatos limites estabelecido nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC.

A legislação permite o juiz decrete de “ofício” interceptação telefônica nas fases de investigação criminal e de instrução processual penal. No entanto, parte da doutrina entende que o caput do artigo 3º da Lei 9.296/96 é inconstitucional no ponto que autoriza o juiz a decretar interceptação de ofício na fase das investigações, pois cria a figura do juiz inquisidor, investigador, violando o sistema acusatório do processo, o princípio da imparcialidade do juiz, da inércia de jurisdição e o devido processo legal. Na ação direta de inconstitucionalidade n. 3.450, a procuradoria-geral da república se manifestou pela procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 3º da Lei n. 9.296/96, excluindo-se a interpretação que permite ao juiz, durante a fase pré-processual penal, determinar de ofício a violação das comunicações telefônicas.

No bojo da ação penal, a maioria dos doutrinadores entende pela inexistência de inconstitucionalidade, pois o magistrado estaria utilizando-se do poder geral de cautela em busca da verdade real e nos moldes do sistema do livre convencimento.

Assim, fazemos distinção: no curso do inquérito policial não pode (e não deve) o Juiz decretar a medida de ofício, porém no curso do processo nada obsta que o faça em nome dos postulados acima mencionados.

A decisão judicial que indefere a solicitação de violação a captação telefônica elaborada pela autoridade policial é irrecorrível, porque não há previsão na legislação processual de recurso de Delegado de Polícia contra ato de juiz, salvo como parte propriamente dita. Por outro lado, se o magistrado indeferir o pedido do Ministério Público, seja na fase investigatória, seja na instrução processual, somente será pertinente o mandado de segurança. O direito líquido e certo se consubstancia no direito do titular da ação penal realizar a persecução criminal. A apelação é inviável, pois não se trata de decisão de mérito, não é definitiva e nem põe fim ao processo, além de que seria um contra senso chamar o investigado ou acusado para apresentar contra razões ao recurso. O recurso em sentido estrito também não é aceitável, já que não se trata de uma das situações do artigo 581 do Código de Processo Penal (rol taxativo).

A decisão que defere a interceptação telefônica é atacável mediante habeas corpus, a fim de debater a legalidade da medida cautelar. Ocorre que, se a legalidade da captação não for arguida na instância inferior, não poderá ser discutida na instância superior, sob pena de supressão de instância. Este é o entendimento do STF.

FONTE: TYMINSKI, Juliana Carvalho; MEDEIROS, Vinicius Almeida de. Interceptação telefônica à luz da Lei 9.296/96. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3811, 7 dez. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26052&gt;

Lei 12.961/14: destruição de drogas apreendidas

Posted in Leis on 15 de agosto de 2014 by Jéssica Monte

PROCEDIMENTO DE DESTRUIÇÃO DE PLANTAÇÕES ILÍCITAS

Destruição imediata de plantações ilícitas

Caso seja encontrada uma plantação ilícita de drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, a Lei determina que essa plantação deverá ser imediatamente destruída pelo Delegado de Polícia (art. 32, caput, da Lei n.° 11.343/2006).

Assim, se a plantação ilícita foi encontrada por uma equipe da Polícia Militar, por exemplo, será necessário dar conhecimento do fato ao Delegado de Polícia para que ele se dirija até o local de crime e comande o procedimento de destruição do plantio.

Antes de fazer a destruição, o Delegado deverá recolher parte da plantação para ser submetida à perícia, que irá confirmar (ou não) que se trata de plantio ilícito.

Vale ressaltar que, para fazer a destruição das plantações ilícitas, o Delegado de Polícia não precisa de prévia autorização judicial. Além disso, não é necessário que a destruição seja executada na presença do membro do Ministério Público.

Como explica Renato Marcão:

“Localizadas, as plantações deverão ser imediatamente destruídas, e a razão de ser da regra é evidente. Caso fosse preciso obter prévia autorização judicial, por certo a preservação do local e a necessária destruição correriam sérios riscos. Também não seria razoável exigir a presença de representante do Ministério Público e de autoridade sanitária no sítio das plantações, quase sempre em locais inóspitos, de difícil acesso e de oneroso deslocamento.” (Tóxicos. Lei n.° 11.343 de 23 de agosto de 2006. Anotada e Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 131).

Veja agora a pequena mudança trazida pela Lei n.° 12.961/2014:

Redação ATUAL

Redação anterior

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

PROCEDIMENTO DE DESTRUIÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS

Quando a polícia encontrar drogas ilícitas (exs: cocaína, êxtase etc.), é possível imaginar dois cenários:

1) Foram identificados, no local, os responsáveis pela droga: apreensão COM prisão em flagrante

Nesse caso, haverá a apreensão da droga e também a prisão em flagrante da(s) pessoa(s) responsável(is).

A substância encontrada (e que aparenta ser entorpecente) deverá ser submetida à perícia para que se confirme se realmente é droga. Essa confirmação é feita por meio de um laudo de constatação provisório da natureza e quantidade da droga, realizado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (art. 50, § 1º, da Lei n.° 11.343/2006).

De posse do laudo e dos depoimentos do condutor, das testemunhas e do flagranteado, a autoridade policial comunicará a prisão ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado (art. 50, caput).

Após receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, no prazo de 10 dias, verificar se o laudo de constatação provisório está formalmente regular e, em caso positivo, determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. Veja a redação do § 3º do art. 50, inserido pela Lei n.° 12.961/2014:

  • 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo.

A destruição das drogas será executada pelo Delegado de Polícia competente no prazo de 15 dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária (§ 4º do art. 50). Deve-se ter atenção para esse prazo, que é uma novidade da Lei n.° 12.961/2014:

Prazo máximo que o Delegado possui para destruir a droga após a autorização judicial

Antes: 30 dias

Atualmente: 15 dias

O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas, sendo lavrado auto circunstanciado pelo Delegado de Polícia, certificando-se neste a destruição total delas (§ 5º do art. 50).

2) Não foram identificados, no local, os responsáveis pela droga: apreensão SEM prisão em flagrante

Pode acontecer de a autoridade encontrar a droga, mas não capturar, no local, pessoas que possam ser responsabilizadas por ela.

Nesse caso, a substância encontrada também deverá ser submetida à perícia, elaborando-se laudo de constatação provisório.

A Lei afirma, então, que a droga deverá ser destruída, por incineração, no prazo máximo de 30 dias, contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. É a redação do art. 50-A da Lei n.° 11.343/2006, acrescentado pela Lei n.° 12.961/2014:

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50.

Destruição da droga

Com prisão em flagrante

Sem prisão em flagrante

A destruição é feita no prazo máximo de 15 dias contado da determinação do juiz.

A destruição é feita no prazo máximo de 30 dias contado da data da apreensão.


DESTRUIÇÃO DA AMOSTRA DE DROGA APÓS O ENCERRAMENTO DO PROCESSO

Como vimos acima, o juiz determina a destruição das drogas apreendidas, mas ordena que seja guardada uma amostra do entorpecente necessária à realização do laudo de constatação definitivo (§ 3º do art. 50).

Ocorre que, após se encerrar o processo criminal aberto contra o réu ou em caso de arquivamento do inquérito policial, não há mais utilidade em se ficar guardando essa amostra da droga. Por isso, a Lei n.° 12.961/2014 determinou, de forma obrigatória e mais clara, a sua destruição. Vejamos:

Redação ATUAL

Redação anterior

Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.

Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1º do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.

Bem, esse é um breve resumo sobre o tema, já se incluindo as alterações implementadas pela Lei n.° 12.961/2014.

FONTE: Professor Márcio André Lopes Cavalcante. Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2014/04/comentarios-lei-129612014-que-dispoe.html

Sobre a Lei Menino Bernardo – Lei 13.010/14

Posted in Leis on 2 de julho de 2014 by Jéssica Monte

Foi sancionada a Lei 13.010/2014, conhecida como a Lei Menino Bernardo. Várias observações podem ser feitas para o entendimento da nova normativa:

a) Em relação ao projeto original, houve alteração da denominação da lei. Antes era conhecida como Lei da Palmada, e agora como Lei Menino Bernardo;

b) Mas essa não foi a única alteração. No projeto originário, o Estatuto proibiria a própria palmada, sem qualquer exceção. Na versão aprovada, a palmada propriamente dita não está proibida, e sim o castigo físico que resulte em sofrimento físico ou lesão, bem como o tratamento cruel ou degradante, que importe em humilhação, ameaça grave ou ridicularização;

c) Assim, é direito da criança e do adolescente não sofrer castigo físico ou tratamento cruel naquelas condições. Porém, por conta de eventual necessidade de correção extraordinária e guardadas as devidas proporções, tem-se que o Estatuto não proíbe, por exemplo, uma palmada;

d) Não se está dizendo, aqui, que a palmada é o caminho correto. Nem que sim, nem que não, porque isso é assunto de outra área de especialização. O que se quer registrar é que, sob o ponto de vista jurídico, se houver necessidade de correção da criança ou do adolescente, podem os genitores realizar um juízo de valor e avaliarem se é o caso ou não de aplicação do castigo, desde que não importe em sofrimento físico ou lesão ou tratamento cruel ou degradante;

e) Há algumas situações que podem bem representar o que a lei veda: um tapa no rosto de uma criança perto de outros amigos; o puxão de orelha que ocasione uma situação vexatória; o castigo que importe em uma situação de dor permanente, mesmo que não haja lesão; o castigo aplicado a quem não tem condições de entender o seu motivo; entre outras situações;

f) a lei não tipifica a conduta de aplicar o castigo físico na forma como indicada, até porque totalmente desnecessário fazê-lo, em vista dos crimes já existentes. De outro lado, o Estatuto passou a fazer previsão de medidas pertinentes aos pais, integrantes da família ampliada, responsáveis, agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças ou adolescentes. São elas: I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV – obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V – advertência. Essas medidas serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, que teve agora aumentado o seu leque de atribuições. Aliás, o conselho deverá ser comunicado nos casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança e o adolescente;

De tudo o que foi afirmado, ainda ficam algumas questões a serem trabalhadas. Por exemplo, poderá um professor aplicar castigo moderado e que não importe nas situações acima narradas? Ou qualquer castigo moderado somente poderá ser aplicado pelos pais? Ficam essas indagações.

Por Luciano Rossato. 
Disponível em http://www.portalcarreirajuridica.com.br

Dos Crimes da Lei de Drogas (lei 11.343/06)

Posted in Leis on 8 de fevereiro de 2012 by Jéssica Monte
  • A Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde dispõe a relação de drogas previstas.

Fato curioso: A substância lança-perfume foi abolida dessa Portaria numa de suas últimas edições por dois dias. Aí devolveram. Nesses dois dias em que ela ficou fora, gerou abolitio criminis e, coincidentemente, havia o filho de um empresário muito famoso que tinha sido preso por tráfico de lança-perfume. Então, o que acontece: tiraram o lança-perfume da Portaria do MS. Ao tirarem por dois dias, ocorreu a abolitio criminis. Todos os que estavam sendo processados ou executados pelo tráfico de lança perfume foram beneficiados, inclusive esse jovem milionário.  E depois de solto? Devolve-se o lança-perfume para o rol de drogas proibidas pela Portaria.

Em princípio, é a potencialidade de dependência da substância que a inclui na Portaria do MS. No entanto, percebe-se que nisso há um critério político.

  • CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (art. 28):

NATUREZA JURÍDICA DO ART. 28

1ª CORRENTE

2ª CORRENTE

3ª CORRENTE

É crime!

Não é crime!

É infração penal sui generis

Não é crime!

É fato atípico.

Fundamentos:

O capítulo que abrange o art. 28 é intitulado “Dos Crimes”. O nome do capítulo, nem sempre corresponde ao seu conteúdo. Ex.: DL-201/67 Lei 11.343/06 fala em medida educativa, que é diferente de medida punitiva.
O art. 28, § 4º fala em reincidência. Reincidência aqui é repetir o fato (sentido vulgar do termo) O descumprimento da “pena” não gera consequência penal.
O art. 30 fala em prescrição Ilícitos civis e administrativos prescrevem, ato infracional prescreve. Princípio da intervenção mínima
O art. 5º, XLVI permite outras penas que não reclusão ou detenção. Crime: reclusão e detençãoContravenção: prisão simples A saúde individual é um bem jurídico disponível.

É A POSIÇÃO DO STF

Art. 48, § 2º

Será punido (a título de dolo) quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo. Se a droga já foi usada, não incide nenhum desses núcleos. Se fumou, cheirou ou injetou é fato atípico, porque desaparece a materialidade delitiva.

No art. 28, as penas restritivas de direitos são principais.

Esse crime prescreve em dois anos, sempre! Seja prescrição punitiva ou executória. Isso está no art. 30 da Lei de Drogas: 2 anos.

  • CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (art. 33)

Art. 33, caput:               

5 a 15 anos

Tráfico propriamente dito.

Art. 33, § 1º:     

5 a 15 anos

Tráfico por equiparação

Art. 33, § 2º

Art. 33, § 3º

1 a 3 anos

6 meses a 1 ano

Formas especiais do crime

Art. 33, § 4º     

 

Privilégio

São 18 núcleos do tipo: é, portanto, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado também conhecido como crime plurinuclear. Se o sujeito ativo praticar mais de um núcleo no mesmo contexto fático, o crime continua sendo único. O juiz é que vai considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes.

É imprescindível que o agente pratique esses núcleos: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art. 33). Eis aqui o elemento indicativo da ilicitude do comportamento. Equivale à ausência de autorização o desvio de autorização, ainda que regularmente concedido.

OBS.: A jurisprudência não reconhece o estado de necessidade no tráfico.  A dificuldade de subsistência por meios lícitos não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso.

OBS.: A quantidade da droga não é indicação suficiente para definir se o crime é de tráfico ou porte para uso próprio. Devem concorrer os seguintes quesitos: quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.

OBS.: O crime de tráfico é punido a título de dolo. É imprescindível que ele saiba que a substancia que ele mantém em depósito é uma droga proibida.

OBS.: O tráfio se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos, independentemente de obtenção de lucro. Tem núcleos que a consumação se protrai no tempo. São, portanto, crimes permanentes as condutas de: guardar, manter em depósito e trazer consigo.

Nessas hipóteses, admite flagrante a qualquer tempo; A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência; A superveniência de lei mais grave incidirá no caso.

OBS.: Para a maioria da doutrina não se admite tentativa no tráfico, pois os núcleos inviabilizaram o conatus e para uma minoria é possível tentativa no “tentar adquirir”.

Bem jurídico tutelado:

1. Primário – saúde pública

2. Secundário – saúde individual de pessoas que integram a sociedade.

Sujeito ativo do tráfico: é um crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. No núcleo prescrever, ele é crime próprio. Só pode ser praticado por médico ou dentista.

Sujeito passivo do tráfico:

1. Vítima primária: a sociedade.

2. Vítima secundária: alguém prejudicado com a ação do agente.

OBS.: É possível o concurso de tráfico de drogas com sonegação fiscal? Princípio do Non Olet – “Dinheiro não tem cheiro”. Sua renda não tem cheiro. Pouco importa se vem de atividade lícita ou ilícita, você tem que declarar. É um princípio de direito tributário. Para a maioria, aplicar esse princípio no direito penal, é obrigar o réu a produzir prova contra si mesmo. Muitos negam a aplicação do non olet no direito penal porque estaríamos obrigando o réu a produzir prova contra si mesmo. Então, quem trabalha regularmente pode ser processados por sonegação fiscal. Traficantes, que estão praticando atividade ilícita, não. Doutrina prevalecente, portanto, não admite o non olet no direito penal.

OBS.: Vender droga para menor de idade configura qual crime?

— O art. 33 da Lei de Drogas tem como objeto material exatamente a droga (5 a15)

— O art. 243, do ECA, tem como objeto material produto causador de dependência (2 a 4).

Só configura o art. 243, do ECA se esse produto não corresponde a uma droga da Portaria do Ministério da Saúde. Produtos causadores de dependência são produtos diversos da Portaria 344/98. Se o produto está na Portaria 344/98, é o art. 33, da Lei de Drogas. Cola de sapateiro, por exemplo, é produto causador de dependência e não está na Portaria como droga, logo, é o art. 243 do ECA.

OBS.: Prevalece que o tráfico é crime de perigo abstrato. Isto é, o perigo advindo desse comportamento é absolutamente presumido em lei.

OBS.: O STF só admitiu o princípio da insignificância no art. 28. No art. 33, não. O Supremo já admitiu o princípio da insignificância na Lei de Drogas, mas para o usuário.

ART. 33, §3° – CESSÃO GRATUITA DE DROGAS: Hoje, oferecer drogas, eventualmente e sem objetivo de lucro, para alguém de seu relacionamento, para juntos consumirem, vale o art. 33, § 3º. Se faltar algum requisito do art. 33, § 3º, cai no caput (tráfico) – Se oferecer droga habitualmente, cai no art. 33, caput. Se houver objetivo de lucro, cai no 33, caput. Se oferecer droga a pessoa que não é do seu relacionamento, também é o art. 33, caput.

ART. 33, §1° – TRÁFICO POR EQUIPARAÇÃO: Aqui o objeto material já não é droga. O objeto material é matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação da droga. Não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação da droga, mas abrange também as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (exemplo: acetona).

Elemento indicativo da ilicitude– agir contrariando determinação legal ou regulamentar. Equivale à ausência de autorização, o desvio de autorização concedida.

É imprescindível que a perícia indique que a substância seja capaz de preparar drogas. Não há necessidade de que as matérias-primas tenham, já de per si, os efeitos farmacológicos.

OBS.: O crime do inciso I, § 1º, é punido a título de dolo e consiste em praticar qualquer dos núcleos  referidos (oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, guardar consigo) sabendo que não tem autorização, sendo estes produtos destinados à preparação de drogas. Aqui, a doutrina admite a tentativa.

OBS.: Art. 33, § 1º, II – A planta não precisa apresentar o princípio ativo. A lei diz que essa planta é matéria-prima, então, pode ser acrescentado à planta o princípio ativo. Não precisa a semente já fazer brotar uma planta com princípio ativo.

Que crime pratica aquela pessoa que cultiva, aí colhe e prepara a droga em casa? Aí o cultivo fica absorvido. Ele responde por um só crime. Vamos supor que o agente plantou um pé de maconha, colhe, guarda e a mantém em depósito. Ele não vai responder pelos dois crimes: cultivar e manter em depósito a droga. O produto final absorve o cultivo. O art. 33, § 1º, II fica absorvido.

OBS.: Quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de drogas, responde pelo art. 28, §1º. Se não for pequena quantidade, é o art. 33, §1º, II, mesmo que para uso próprio.

OBS.: É legítima a expropriação de bem de família pertencente ao traficante. Sanção compatível com a CF e com as exceções previstas no art. 3º da Lei 8009/90.

OBS.: Inciso III, do § 1º, do art. 33 – É irrelevante se o agente tem a posse do imóvel legítima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relação ao uso de drogas no local. O sujeito ativo não precisa visar lucro. Pode emprestar a sua propriedade simplesmente para agradar o amigo que é traficante.

O crime se consuma ao utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância; ou consentir que outrem se utilize dele, ainda que gratuitamente. As duas hipóteses admitem tentativa. Até na hipótese consentir, no consentimento por escrito.

 

 

 

Casos que configuram violência contra mulher – Quando se aplica a Lei Maria da Penha?

Posted in Leis on 16 de setembro de 2010 by Jéssica Monte

* A Lei Maria da Penha (lei 11.340/06) não é uma lei penal. Ela é multidisciplinar. É penal, processual penal, civil, processual civil. Tem dispositivos trabalhistas e previdenciários. E os dispositivos penais e processuais penais são minorias, apenas 10% da lei. 90 % dela é multidisciplinar.

  • 1ª Finalidade:     Prevenir/coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
  • 2ª Finalidade:     Assistir a mulher vítima de violência doméstica e familiar.
  • 3ª Finalidade:     Proteger a mulher vítima de violência doméstica e familiar.
  • 4ª Finalidade:     Criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher.

A Lei Maria da Penha reconhece o homem como vítima através do art. 129 do CP, §9º: Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. (Alterado pela L-011.340-2006) – Lei Maria da Penha. Tal dispositivo diz respeito à lesão corporal, o qual prevê o homem como vítima. No entanto, apesar da Lei Maria da Penha saber que o homem pode ser vítima, ela só protege a mulher. Daí conclui-se:

  1. Se a vítima for homem, ele tem o Código Penal (punir)
  2. Se a vítima for mulher, ela tem o Código Penal (para punir) + Lei Maria da Penha (para assistência e proteção).

Referida proteção especial ocorre porque a Lei Maria da Penha trabalha com uma desigualdade de fato. A maioria das mulheres brasileiras é hipossuficiente. É aquela que não sabe ou não tem condições de fazer valer o seu direito. Nesse contexto, a Lei Maria da Penha nada mais é do que uma ação afirmativa. O juiz só poderá aplicar a lei se a mulher estiver em situação de hipossuficiência. Do contrário, não será aplicada.

OBS.: Apesar desta lei aplicar-se somente à mulher, suas medidas protetivas podem ser estendidas também ao homem vítima, através do poder geral de cautela do juiz (art. 798, do CPC).

LEI MARIA DA PENHA E O TRANSEXUAL – HÁ APLICAÇÃO?

O transexual não se confunde com o homossexual nem com bissexual e nem com travesti. Não é aquele que operou. É aquele que apresenta uma dicotomia física e psíquica. Ele é fisicamente de um sexo e psicologicamente de outro. O transexual tem um órgão, mas psicologicamente, o seu sexo não corresponde à sua anatomia. Exemplo: Roberta Close. Tinha órgão masculino, mas, psicologicamente, considerava-se mulher.

Se o transexual fizer a cirurgia, ele tem direito de registrar o novo sexo, alterando, inclusive o seu nome. Assim decidiu, recentemente o STJ. O transexual definitivamente operado, que alterou o registro, inclusive com mudança de nome, é mulher e é protegido pela Lei Maria da Penha. A partir do momento em que o transexual consegue a alteração no registro civil, ter-se-á uma mulher para fins penais. Logo, esse transexual estará inserido dentro do âmbito de proteção da nova lei.

A LEI CABE EM QUALQUER FORMA DE VIOLÊNCIA?

Não. Apenas em caso de violência de gênero, conforme prevê o art. 5°: Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero (violência preconceito/discriminação) que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Só é abrangida pela Lei Maria da Penha a violência preconceito. É a violência empregada pelo simples fato da vítima ser mulher, pela discriminação em razão do sexo. Temos 3 violências de gênero catalogadas:

  • Violência contra criança e adolescente (preconceito em razão da idade)
  • Violência contra o idoso – É violência de gênero (preconceito em razão da idade)
  • Violência contra a mulher – Pode ser de gênero se houver preconceito e discriminação contra o sexo.

Exemplo clássico de violência preconceito é o machismo. O STJ não aplicou a Lei Maria da Penha quando o motivo da agressão foi ciúme. Isso porque o STJ, corretamente, viu o seguinte: ciúme não é preconceito, não é discriminação, logo, houve a aplicação da Lei 9.099.

QUAIS OS ÂMBITOS DE INCIDÊNCIA? – Incisos I, II e III do art. 5°

  1. Na unidade doméstica – é o ambiente caseiro, dispensando-se o vinculo de parentesco, o vínculo familiar entre os envolvidos. Isso significa que está abrangida a empregada doméstica. Aqui há a violência doméstica.
  2. No âmbito da família – dispensa coabitação, mas exige vínculo familiar, ainda que seja vínculo por afinidade. A sogra, portanto, também está protegida pela Lei Maria da Penha. Aqui há a violência familiar.
  3. Em qualquer relação íntima de afeto – não tem nada a ver com doméstica ou com familiar. Esta hipótese abrange namorados e ex-namorados, desde que a agressão tenha ocorrido em razão daquela convivência comum.

OBS.: Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. – Somente se aplica na relação homoafetiva feminina. Se no ambiente doméstico e familiar só há proteção à mulher, não irá proteger o homem, ainda que homossexual. Só a mulher.

QUANTAS SÃO AS FORMAS DE VIOLÊNCIA?

Art. 7° da Lei:

o       Inciso I – Violência física: vai desde as vias de fato até o homicídio;

o       Inciso II – Violência psicológica: se o homem deixar a vítima emocionalmente abalada ou com sua auto-estima baixa, haverá violência doméstica e familiar;

o       Inciso III – Violência sexual: não é só manter conjunção carnal violenta ou atos libidinosos violentos. É qualquer um dos comportamentos previstos no inciso, inclusive impedir a mulher de usar métodos contraceptivos;

o       Inciso IV – Violência patrimonial

o       Inciso V – Violência moral: a violência doméstica e familiar pode corresponder a um crime ou a uma contravenção penal, mas também pode corresponder a fato atípico! Exemplo: O adultério é fato atípico, mas que configura violência doméstica e familiar no aspecto moral, ou seja, autoriza medidas protetivas a mulher que for vítima. Então, a mulher traída pode requerer medida protetiva de afastamento do lar e distanciamento do marido. De acordo com o inciso V, portanto, não deixa de ser uma espécie de violência doméstica.

QUAIS AS MEDIDAS DE PREVENÇÃO DA LEI?

Estão previstas no art. 8°. As principais estão elencadas nos incisos III, IV E IX. Explicando cada um:

III – Aqui estipulou-se o respeito à mulher nos meios de comunicação social. O que o inciso III está dizendo? Mulher, você não quer mais ser vítima de violência doméstica e familiar? Então, pare de aceitar papéis estereotipados nos meios de comunicação. Se você não quer ser tratada como objeto, não apareça nos meios de comunicação como tal. A mulher que não quer ser tratada como objeto, não pode aceitar ficar num programa de televisão vestida de samambaia ou com qualquer outro elemento hortifrutigranjeiro. Vai ser tratada assim a vida toda. Foi o que ocorreu, no caso, com o programa Pânico que mudou de horário (de 16h para 21h), devido ao fato do programa retratar a mulher como objeto (A própria mulher samambaia admitiu isso em rede nacional, dizendo que era obrigada a usar determinados biquínis, “ou você acha que eles me chamaram aqui por causa da minha inteligência?”). O MP, por isso, tem instaurado inquérito civil para coibir vários programas, seja de TV, de rádio, ou mesmo matérias em outros meios de comunicação.

IV – Como forma de prevenir a violência, foi prevista a criação de delegacias especializadas de atendimento à mulher. O problema é que o Brasil tem mais de 5 mil municípios e não tem 400 delegacias especializadas. Então, o MP tem instaurado inquérito civil para os vários municípios terem delegacias especializadas.

IX – O problema da violência doméstica e familiar contra a mulher tem que estar nos currículos escolares de todos os níveis de ensino (básico, fundamental, médio e superior). Isso como forma de coibir.

Legislação Penal Especial por Rogério Sanches

Dos crimes contra criança e adolescente

Posted in Leis on 16 de setembro de 2010 by Jéssica Monte

Primeiramente, necessário expor o conceito de criança e de adolescente:

ECA (Lei 8.069/90) – Art. 2º – Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Feita a distinção, cumpre mencionar para efeito de esclarecimento desse tópico que conforme o art. 227, todos os crimes contra criança e adolescente são de ação penal pública incondicionada. Aliás, todos os crimes de lei penal especial são de ação penal pública incondicionada. Talvez o único que não seja é o de lesão corporal culposa de trânsito que, em regra, depende de representação.

* Abaixo, o teor dos artigos não será transcrito, apenas os comentários a respeito dos mesmos.

  • ART. 230, ECA:

A apreensão ilegal se dá quando não houver flagrante de ato infracional ou quando não houver ordem judicial de apreensão.

Pode haver também o caso de apreensão sem as formalidades legais, significa que a apreensão é legal, mas são inobservadas as formalidades legais na sua formalização.

Se ocorrer a privação da liberdade da vítima, por qualquer outra forma que não seja a apreensão, haverá o crime de sequestro ou cárcere privado.

É um crime comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa; o elemento subjetivo é o dolo. Não se pune a forma culposa dessa conduta; consumação se dá com a privação da liberdade da vítima; a tentativa é perfeitamente possível. Haverá quando o agente não conseguir privar ilegalmente a liberdade da vítima.

  • ART. 231, ECA:

Tem origem na Constituição Federal. Esta impõe um duplo dever de comunicação: comunica ao juiz e comunica à família ou pessoa indicada pelo infrator.

Tal comunicação tem que ser imediata. Não é em 24 horas; o atraso na comunicação, sem justa causa, configura o crime; deve ser comunicado o juiz competente. Se o delegado, propositalmente, comunica a juiz incompetente para retardar o controle judicial, responde pelo crime.

OBS.: Na Lei de Abuso de Autoridade, só é crime deixar de comunicar a prisão ao juiz. Deixar de comunicar a prisão do maior à sua família ou à pessoa por ele indicada, não é crime. Portanto, a Lei de Abuso de Autoridade só impõe um dever de comunicação (comunicar o juiz). Não impõe o duplo dever de comunicação. Essa diferença explica-se pelo fato da Lei de Abuso de Autoridade ser anterior à Constituição e o ECA ser posterior à CF/88, estando o ECA de acordo com a Constituição.

Sujeito ativo do crime é a autoridade policial responsável pela apreensão (delegado). Se outros policiais realizam a apreensão e deixam de comunicar ao juiz, eles já estarão incorrendo no crime do art. 230.

Esse crime é punido com dolo. Não há forma culposa. Se o delegado, por esquecimento, não comunicou ao juiz, não há crime; a consumação se dá com a simples omissão na comunicação. E a tentativa não é possível porque é crime omissivo puro ou próprio.

  • ART. 233, ECA: Esse artigo foi expressamente revogado pela Lei de Tortura (Lei 9.455/97). Portanto, hoje, tortura contra criança ou adolescente não configura crime do ECA, configura crime da Lei de Tortura com aumento de pena de 1/6 a 1/3.
  • ART. 237, ECA:

Subtrair criança é retirá-la do responsável sem autorização (ou sem conhecimento dele).

Só haverá o crime se a vítima for subtraída de quem lhe tenha a guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. Se a vítima tem apenas a guarda de fato da criança (a tia que cria a criança, por exemplo), não haverá este crime.

Esse tipo penal exige uma finalidade específica. É o elemento subjetivo do tipo, qual seja, a finalidade de colocar a vítima em lar substituto. Esse crime só se configura se a subtração for acompanhada dessa finalidade específica. Caso a subtração não tenha a finalidade de colocar a vítima em lar substituto, haverá o crime de subtração de incapazes do art. 249, do CP – Subtrair menor de 18 anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial.

Interessante saber: não cabe perdão judicial nesse crime do ECA, embora cabível perdão judicial na subtração de incapazes do CP. Isso porque no CP há uma previsão de perdão judicial. No ECA, não há. E o perdão judicial é uma causa extintiva da punibilidade que só é cabível nos casos expressamente previstos em lei.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que não tenha a guarda legal ou judicial do menor, inclusive o próprio pai ou a mãe, tutor, ou curador.

A consumação se dá com a subtração da vítima com a finalidade de colocá-la em lar substituto, mesmo que essa colocação não seja efetivada. A tentativa é possível quando o infrator sequer consegue subtrair a criança de quem detém a sua guarda.

O sujeito passivo (vítima), além da criança e do adolescente é também quem tem a guarda dela.

  • ART. 239, ECA:

Esse crime é chamado pela doutrina de tráfico internacional de criança e de adolescente. As condutas são duas: promover ou auxiliar na efetivação de ato destinado ao envio da vítima para o exterior: 1) Sem as formalidades legais ou 2) Com o fito de lucro.

Na primeira hipótese (sem as formalidades legais) não há necessidade de intenção de lucro. Ou seja, o envio gratuito configura crime, pois o crime consiste em não observar as formalidades legais.

O crime será qualificado se o ato destinado ao envio foi praticado com violência (violência aqui é violência física) exercida contra a própria criança ou contra terceiros (contra o pai, por exemplo). Também se o ato foi cometido com grave ameaça ou com fraude. A pena será de reclusão de 6 a 8 anos, além da pena correspondente à violência. Portanto, se houver violência, o infrator vai responder pelo crime do art. 239 mais o crime correspondente à violência em concurso material necessário ou obrigatório.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive os próprios pais ou familiares da vitima. O elemento subjetivo do crime é o dolo. Lembrando que na segunda hipótese (com o fito de lucro), é o dolo acrescido da finalidade específica de lucro.

Consumação e tentativa – a consumação do crime se dá com a efetivação do “ato destinado a” enviar a vítima para o estrangeiro. Ainda que a vítima não seja enviada. O encaminhamento efetivo da vítima para o estrangeiro é exaurimento de crime já consumado; No caso da finalidade de lucro, também não é necessária a obtenção do lucro para o crime estar consumado. Basta a finalidade de lucro; É possível a tentativa quando o crime for plurissubsistente (a conduta puder ser fracionada em vários atos).

OBS.: O exaurimento sempre agrava as circunstâncias do crime. Portanto, ele é sempre circunstância judicial desfavorável que influencia na dosagem da pena-base. Isso vale para qualquer crime. O exaurimento de um crime sempre agrava as consequências do crime. Sempre é assim: é circunstancia judicial desfavorável que aumenta a pena-base com fulcro no art. 59 do CP.

OBS.: Quem julga esse crime é a Justiça Federal, pois o Brasil assinou e ratificou a convenção Sobre Direitos da Criança da ONU. Portanto, é crime previsto em convenção internacional da qual o Brasil faz parte, nos termos do art. 109, V da Constituição.

  • ART. 240, ECA:

O art. 240 mudou todo pela conhecida Lei da Pedofilia. Vejamos como ficou:

ANTES da Lei 11.829/08 DEPOIS da Lei 11.829/08
Condutas: Produzir e Dirigir Condutas: Produzir, Reproduzir, Dirigir, Fotografar, Filmar ou por qualquer outro meio registrar.
Objeto Material do Crime: Representação teatral, televisiva, cinematográfica, atividade fotográfica ou qualquer meio visual com criança ou adolescente em cena pornográfica, de sexo explícito ou vexatória (que expõe a vexame) Objeto Material do Crime: Cena de sexo explícito ou pornográfica.
Elemento Normativo do Tipo: “Utilizando-se de criança ou adolescente” Elemento Normativo do Tipo: “Envolvendo criança ou adolescente”
Pena:Reclusão de 2 a 6 anos + multa Pena:Reclusão de 4 a 8 anos + multa
Conduta Equiparada: Contracenar com a vítima Condutas Equiparadas: 1- Agenciar, facilitar, recrutar, coagir ou de qualquer  modo intermediar a participação da vítima nas cenas.

2- Contracenar com a criança ou adolescente

Elemento subjetivo – Dolo. Esse crime não exige finalidade de lucro, mas na redação anterior, a finalidade de lucro era qualificadora caso existisse. A doutrina vem dizendo: a finalidade de lucro agora deve ser considerada circunstancia judicial desfavorável, dosada na pena-base.

Consumação e tentativa – Consumação se dá com a prática de qualquer uma das condutas do tipo e aí incluídas as condutas equiparadas. Trata-se de crime de perigo abstrato e formal. E a tentativa é perfeitamente possível.

OBS.: Aquele que contracena com a criança responde por estupro. Há concurso de crimes. Então, pode haver concurso de crimes entre algum crime do art. 240 e o crime contra a dignidade sexual.

  • ART. 241, ECA:

ART. 241, do ECA

ANTES da Lei 11.829/08 DEPOIS da Lei 11.829/08
Condutas: Apresentar, vender, produzir ou publicar por qualquer meio de comunicação fotografias ou imagens com cenas pornográficas ou sexo explícito Condutas: Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro (v.g. DVC, pendrive) contendo as cenas
Objeto Material do Crime: Cenas pornográficas ou de sexo explícito. Objeto Material do Crime: Fotografia, vídeo ou outro registro contendo as cenas.
Pena: Reclusão de 2 a 6 anos + multa Pena: Reclusão de 4 a 8 anos + multa
Condutas Equiparadas: Condutas Equiparadas: Revogado
Formas Qualificadas: Formas Qualificadas: Revogado
  • ART. 242, ECA: Esse crime foi tacitamente revogado pelo art. 16, § único, V, da Lei 10.826/03, que é o Estatuto do Desarmamento. Essa conduta não constitui mais crime do ECA.
  • ART. 243, ECA:

Elemento normativo do tipo – Sem justa causa. Só existe esse crime se a conduta for praticada sem justa causa, leia-se, sem um motivo justificado. Exemplo: ministrar remédio em criança doente não é crime. Ainda que seja um remédio que possa causar dependência. A conduta, nesse caso, não é sem justa causa.

Objeto material – Produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica. Não precisa a substância causar. Basta que um componente apenas da substância possa causar dependência física ou psíquica.

Se essa substancia que causa dependência for droga, da Portaria 344/98, haverá crime de tráfico de drogas. O preceito sancionador é bem claro: se o fato não constitui crime mais grave. Portanto, esse art. 243 é um crime subsidiário.

OBS.: Servir bebida alcoólica a criança configura o art. 243 do ECA ou configura o art. 63, I, da Lei de Contravenções Penais (Art. 63 – Servir bebidas alcoólicas: I – a menor de 18 anos)? Pelo art. 63, servir bebida alcoólica a menor é contravenção, só que bebida alcoólica é substancia que pode causar dependência. Não há corrente majoritária. Para o STJ, no entanto, servir bebida alcoólica para criança e adolescente configura a contravenção penal do art. 63, I e não o crime do art. 243, do ECA. Nesse sentido, REsp 942288/RS, julgado em 28/02/08.

A tentativa é perfeitamente possível. Tentar vender, tentar ministrar são exemplos.

  • ART. 244-A, ECA:

A conduta é submeter (impor coativamente ou moralmente) a vítima à prostituição ou à exploração sexual.

  1. Prostituição: são atos sexuais habituais com finalidade de lucro.
  2. Exploração sexual: são atos sexuais isolados com finalidade de lucro.

Na prostituição, portanto, o crime é habitual, na exploração sexual, não.

Se a prostituição ou exploração ocorrerem em estabelecimentos comerciais, lícitos ou ilícitos, também responderá pelo crime o proprietário, o gerente ou responsável pelo estabelecimento.

Elemento subjetivo do crime – Dolo. Não existe a forma culposa.

Consumação e tentativa – A consumação se dá com a simples submissão da adolescente ou criança à prostituição ou exploração, não se exigindo que haja prejuízo à formação moral dela. Portanto, estamos diante de um crime formal. A tentativa é possível no caso da exploração sexual, visto que a prostituição é é crime habitual e não admite tentativa.

OBS.: A finalidade de lucro não precisa ser para o próprio infrator porque, muitas vezes, o lucro reverte em favor da própria vítima. Ou seja, submete a vítima à prostituição para a sua própria subsistência.

  • ART. 244-B, ECA:

Esse era o crime de corrupção de menores da Lei 2.252/54 (expressamente revogada) e agora configura crime do art. 244-B, do ECA. O tipo penal ficou idêntico.

Sujeito passivo desse crime – Menor de 18 anos. Mas, para grande parte da doutrina é o menor de 18 anos ainda ano corrompido. Não é possível corromper alguém que já está corrompido. Se o menor já está corrompido, haverá crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. A vítima, no entanto, não precisa ficar corrompida para que o crime seja consumado. Basta que o maior pratique infração penal com ele ou o induza a praticá-la.

Esse crime é um tipo penal de forma vinculada. Ou corrupção de forma vinculada. Isso porque a corrupção ou possibilidade de corrupção do adolescente se dá quando o infrator pratica infração penal com a vítima ou induz a praticá-la.

O tipo penal fala: “com ele praticando infração penal”. Essa expressão abarca tanto o crime quanto a contravenção.

O elemento subjetivo é o dolo, ou seja, não existe a forma culposa desse crime.

Esse crime é material ou formal? Corrente amplamente majoritária no STF e no STJ: O crime é formal, ou seja, o crime se consuma quando o infrator pratica a infração com o menor ou o induz a praticá-lo, mesmo que ele não fique efetivamente corrompido (daí se dizer que o crime é formal).  “O crime é de perigo, sendo desnecessária a demonstração de efetiva corrupção do menor.” (REsp 880795/SP – STJ: 2007)

Foram acrescentados os dois parágrafos ao art. 244-B que não tinham na Lei de Corrupção de Menores.

§ 1º – Induzir o adolescente a praticar um crime por meio da internet ou praticar um crime com ele por meio da internet também configura a infração. Isso não tinha na Lei 2.252 porque a lei era de 1954.

§ 2º – Induzir o menor a cometer crime hediondo ou praticar um crime hediondo com o menor, a pena da corrupção de menores é aumentada de 1/3. Isso também não tinha na Lei 2.252 porque em 1954 não havia a Lei de Crimes Hediondos.

Legislação Penal Especial por Sílvio Maciel