Lei 12.961/14: destruição de drogas apreendidas

Posted in Leis on 15 de agosto de 2014 by Jéssica Monte

PROCEDIMENTO DE DESTRUIÇÃO DE PLANTAÇÕES ILÍCITAS

Destruição imediata de plantações ilícitas

Caso seja encontrada uma plantação ilícita de drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, a Lei determina que essa plantação deverá ser imediatamente destruída pelo Delegado de Polícia (art. 32, caput, da Lei n.° 11.343/2006).

Assim, se a plantação ilícita foi encontrada por uma equipe da Polícia Militar, por exemplo, será necessário dar conhecimento do fato ao Delegado de Polícia para que ele se dirija até o local de crime e comande o procedimento de destruição do plantio.

Antes de fazer a destruição, o Delegado deverá recolher parte da plantação para ser submetida à perícia, que irá confirmar (ou não) que se trata de plantio ilícito.

Vale ressaltar que, para fazer a destruição das plantações ilícitas, o Delegado de Polícia não precisa de prévia autorização judicial. Além disso, não é necessário que a destruição seja executada na presença do membro do Ministério Público.

Como explica Renato Marcão:

“Localizadas, as plantações deverão ser imediatamente destruídas, e a razão de ser da regra é evidente. Caso fosse preciso obter prévia autorização judicial, por certo a preservação do local e a necessária destruição correriam sérios riscos. Também não seria razoável exigir a presença de representante do Ministério Público e de autoridade sanitária no sítio das plantações, quase sempre em locais inóspitos, de difícil acesso e de oneroso deslocamento.” (Tóxicos. Lei n.° 11.343 de 23 de agosto de 2006. Anotada e Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 131).

Veja agora a pequena mudança trazida pela Lei n.° 12.961/2014:

Redação ATUAL

Redação anterior

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

PROCEDIMENTO DE DESTRUIÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS

Quando a polícia encontrar drogas ilícitas (exs: cocaína, êxtase etc.), é possível imaginar dois cenários:

1) Foram identificados, no local, os responsáveis pela droga: apreensão COM prisão em flagrante

Nesse caso, haverá a apreensão da droga e também a prisão em flagrante da(s) pessoa(s) responsável(is).

A substância encontrada (e que aparenta ser entorpecente) deverá ser submetida à perícia para que se confirme se realmente é droga. Essa confirmação é feita por meio de um laudo de constatação provisório da natureza e quantidade da droga, realizado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (art. 50, § 1º, da Lei n.° 11.343/2006).

De posse do laudo e dos depoimentos do condutor, das testemunhas e do flagranteado, a autoridade policial comunicará a prisão ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado (art. 50, caput).

Após receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, no prazo de 10 dias, verificar se o laudo de constatação provisório está formalmente regular e, em caso positivo, determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. Veja a redação do § 3º do art. 50, inserido pela Lei n.° 12.961/2014:

  • 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo.

A destruição das drogas será executada pelo Delegado de Polícia competente no prazo de 15 dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária (§ 4º do art. 50). Deve-se ter atenção para esse prazo, que é uma novidade da Lei n.° 12.961/2014:

Prazo máximo que o Delegado possui para destruir a droga após a autorização judicial

Antes: 30 dias

Atualmente: 15 dias

O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas, sendo lavrado auto circunstanciado pelo Delegado de Polícia, certificando-se neste a destruição total delas (§ 5º do art. 50).

2) Não foram identificados, no local, os responsáveis pela droga: apreensão SEM prisão em flagrante

Pode acontecer de a autoridade encontrar a droga, mas não capturar, no local, pessoas que possam ser responsabilizadas por ela.

Nesse caso, a substância encontrada também deverá ser submetida à perícia, elaborando-se laudo de constatação provisório.

A Lei afirma, então, que a droga deverá ser destruída, por incineração, no prazo máximo de 30 dias, contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. É a redação do art. 50-A da Lei n.° 11.343/2006, acrescentado pela Lei n.° 12.961/2014:

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50.

Destruição da droga

Com prisão em flagrante

Sem prisão em flagrante

A destruição é feita no prazo máximo de 15 dias contado da determinação do juiz.

A destruição é feita no prazo máximo de 30 dias contado da data da apreensão.


DESTRUIÇÃO DA AMOSTRA DE DROGA APÓS O ENCERRAMENTO DO PROCESSO

Como vimos acima, o juiz determina a destruição das drogas apreendidas, mas ordena que seja guardada uma amostra do entorpecente necessária à realização do laudo de constatação definitivo (§ 3º do art. 50).

Ocorre que, após se encerrar o processo criminal aberto contra o réu ou em caso de arquivamento do inquérito policial, não há mais utilidade em se ficar guardando essa amostra da droga. Por isso, a Lei n.° 12.961/2014 determinou, de forma obrigatória e mais clara, a sua destruição. Vejamos:

Redação ATUAL

Redação anterior

Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.

Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1º do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.

Bem, esse é um breve resumo sobre o tema, já se incluindo as alterações implementadas pela Lei n.° 12.961/2014.

FONTE: Professor Márcio André Lopes Cavalcante. Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2014/04/comentarios-lei-129612014-que-dispoe.html

Sobre reclamação constitucional.

Posted in Constitucional on 31 de julho de 2014 by Jéssica Monte

A Reclamação (RCL) é um instrumento jurídico com status constitucional que visa preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões. Originalmente, ela é fruto da construção jurisprudencial do STF que, com o decorrer do tempo, foi sendo incorporada ao texto constitucional (artigo 102, inciso I, alínea “i”, da CF).

Regulamentado pelo artigo 13 da Lei 8.038/1990 e pelos artigos 156 e seguintes do Regimento Interno da Corte (RISTF), o instituto pertence à classe de processos originários do STF – ou seja, deve ser ajuizada diretamente no Tribunal, a quem cabe analisar se o ato questionado na ação invadiu competência da Corte ou se contrariou alguma de suas decisões.

Aumento

Atualmente, tramitam aproximadamente 3 mil Reclamações no STF, número que tem crescido nos últimos anos. A possibilidade de uso desse instrumento foi ampliada pela EC 45/2004 (Reforma do Judiciário), para impugnar ato administrativo ou decisão judicial que contrarie ou aplique indevidamente súmula vinculante da Corte (artigo 103-A, parágrafo 3º).

Desde janeiro de 2010, as Reclamações tramitam exclusivamente por meio eletrônico, como prevê a Resolução 417. A maior facilidade de ajuizamento de processos originários, a partir da implantação do processo eletrônico no STF, permite à parte protocolar processos via internet, sem a necessidade de se deslocar fisicamente, medida que contribui para o crescimento no número de Reclamações em trâmite.

A maior divulgação das matérias decididas pela Corte também colabora para que a sociedade possa identificar, com mais facilidade, as eventuais violações à autoridade das decisões do STF e recorrer à Corte por meio de Reclamações.

Cabimento

A Reclamação é cabível em três hipóteses: 1) preservar a competência do STF – quando algum juiz ou tribunal, usurpando a competência estabelecida no artigo 102 da Constituição, processa ou julga ações ou recursos de competência do STF; 2) garantir a autoridade das decisões do STF, ou seja, quando decisões monocráticas ou colegiadas do STF são desrespeitadas ou descumpridas por autoridades judiciárias ou administrativas; 3) garantir a autoridade das súmulas vinculantes: depois de editada uma súmula vinculante pelo Plenário do STF, seu comando vincula ou subordina todas as autoridades judiciárias e administrativas do País. No caso de seu descumprimento, a parte pode ajuizar Reclamação diretamente ao STF. A medida não se aplica, porém, para as súmulas convencionais da jurisprudência dominante do STF.

Alterações administrativas

Originalmente, as Reclamações eram da competência exclusiva do Plenário. Em 2001, com a edição da Emenda Regimental 9, passaram a ser julgadas pelas duas Turmas, cabendo ao Plenário julgar somente aquelas que tratam de competência originária do próprio Pleno ou para garantir decisões plenárias. Às Turmas, ficou reservada a competência residual, ou seja, as Reclamações que deixaram de ser processadas pelo Pleno, entre elas, as que visassem garantir as decisões das próprias Turmas. Mais recentemente, a Emenda Regimental 49/2014 transferiu para as Turmas a competência para julgar todas as Reclamações.

Em 2004, outra alteração no regimento possibilitou que o ministro-relator de reclamação passasse a julgá-la quando a matéria em questão for objeto de jurisprudência consolidada da Corte.

Decisões plenárias

Em 2 de outubro de 2003, o STF entendeu que tribunais de justiça podem utilizar o instituto da Reclamação no âmbito de sua atuação. O Plenário julgou improcedente a ADI 2212, que questionava a possibilidade de o Tribunal de Justiça do Ceará criar esse instituto processual para preservar o respeito às suas decisões. A maioria dos ministros entendeu que a Reclamação, no âmbito estadual, é essencial como instrumento de defesa judicial das decisões proferidas pelas cortes estaduais, no exercício da função de guardiãs das Constituições estaduais, a exemplo do que ocorre no âmbito da União.

Ao julgar procedente a RCL 7358, em fevereiro de 2009, o Plenário reconheceu, por decisão majoritária, a legitimidade de Ministério Público estadual para propor Reclamação na Corte. A ação foi proposta pelo MP de São Paulo contra decisão do TJ daquele estado, que teria afrontado a Súmula Vinculante 9 do STF, que trata da perda de dias remidos por apenados.

Reclamação e Repercussão geral

Questão importante envolvendo o instituto da Reclamação começou a ser discutida pelo Plenário do Supremo no julgamento de agravos regimentais interpostos em duas Reclamações (RCLs 11427 e 11408). Os ministros iniciaram debates, suspensos por pedidos de vista, sobre a possibilidade ou não de utilizar a Reclamação para contestar decisões dos tribunais de origem sobre aplicação da regra da repercussão geral.

A Corte já tem decisões no sentido de que essa classe processual não pode ser usada para questionar eventual erro dos tribunais no momento de aplicar a decisão do Supremo em matérias de repercussão geral. No entanto, a questão ainda deverá ser julgada em definitivo pelo Plenário do STF.

Fonte: www.stf.jus.br

O direito ao esquecimento.

Posted in Notícias on 31 de julho de 2014 by Jéssica Monte

google1-620x348Podemos citar como marco desse debate o julgamento ocorrido no mês de Maio de 2014, pelo Tribunal de Justiça da União Européia, quando este julgou procedente o pedido de um cidadão espanhol que desejava a exclusão de links mostrados nas buscas na internet, os quais vinculavam seu nome à um fato depreciativo do seu passado distante.
Muito do que é encontrado nas buscas pela internet, remete o usuário à um passado que revela fatos ofensivos e que não possuem o menor interesse para a lembrança deste. Aqui se inicia a construção do direito: seria digno forçar uma pessoa a conviver com um erro do seu passado? Ou uma família com um erro dos seus antepassados?
Essa é a ideia do direito ao esquecimento. Derivado da dignidade da pessoa humana, fortalece-se como medida de proteção da personalidade, evitando que a eternização da informação, especialmente as difamatórias, possam gerar danos morais e psicológicos constantes aos envolvidos na notícia. Ainda mais quando versar sobre um crime, cujo réu foi absolvido, cumpriu sua pena ou até mesmo a vítima que não quer mais ser lembrada.
A questão ganha contornos polêmicos quando é ponderada com direitos consagrados como a liberdade de expressão e de imprensa. Obrigar a retirada de uma notícia verdadeira, sob o argumento de que ocorreu há muitos anos e de que os envolvidos não querem que ela volte à tona, não seria censura? Não estaríamos atribuindo prazo prescricional à história? O tempo seria capaz de transformar uma notícia histórica lícita em ilícita?
Há quem tenha o interesse e o direito de relembrar, mas há também quem tenha o interesse em se fazer esquecido. Por isso afirmamos que o que vai legitimar a lembrança dos fatos é o seu interesse público ou a necessidade histórica do fato, que deverão ser analisados isoladamente, sem que se arrepiem os cabelos com medo da censura.
O controle da informação sempre existiu, e permanece em tempos democráticos. Não há direito absoluto. Nem à vida é absoluto. Por que a liberdade e imprensa haveria de ser? Na Era da Informação, onde a velocidade de propagação das notícias torna praticamente impossível seu controle, os danos causados por uma ofensa são irreversíveis e sem um equivalente pecuniário indenizatório.
Com o incremento da internet os danos se tornam ainda maiores. Muitas vezes, quando se objetiva a retirada do conteúdo on line, ele já se espalhou em milhares de outros links em sites, redes sociais, aplicativos de mensagens etc. É o que se convencionou chamar Streisand Effect, em referência ao caso da atriz norte americana Barbra Streisand, que teve suas fotos publicadas por um fotógrafo, e quando conseguiu judicialmente que as fotos fossem retiradas do site, foram popularizadas na internet e publicadas em diversos outros sites de relacionamento.
A ideia do Direito ao esquecimento pode ter surgido em 1931 no julgamento do caso Mervin versus Reid nos Estados Unidos, quando a justiça impediu a publicação da biografia de uma ex prostituta injustamente acusada de homicídio, absolvida em 1918.
No caso do julgamento pelo Tribunal Europeu em maio, o google foi obrigado a retirar o vínculo entre o nome do Espanhol Mario González e uma notícia veiculada pelo jornal La Vanguardia em 1998, relatando que a casa deste sujeito estava indo à leilão por dívidas fiscais. No pedido ele informou que a dívida foi quitada, logo ele não chegou a perder o imóvel, e queria proteger seus dados íntimos e pessoais, especialmente os inverídicos, dos resultados dos sites de busca.
No Brasil temos alguns casos relevantes: um dos principais é o da apresentadora XUXA, que luta na justiça pela retirada da ligação do seu nome com as buscas pelas palavras “pornografia” “pedofilia” e “Sexo”, espalhadas por diversos links na internet em razão do filme que gravou em 1982, onde protagoniza uma cena de sexo com um garoto de 12 anos de idade, Marcelo Ribeiro, o qual deixou de ser professor para tornar-se ator pornô aos 38 anos.
O TJ-RJ chegou a julgar procedente o pedido da apresentadora contra a empresa Google, atribuindo multa de 20 mil reais para cada link, porém, o STJ reformou a decisão afirmando que a empresa não é responsável pela produção e divulgação do conteúdo, cumpre apenas o papel de ferramenta de pesquisa, organizando os resultados.
A decisão foi em 2012 e agora aguarda posicionamento do Supremo.
Em 2013, o STJ reconheceu o Direito ao Esquecimento, mas em um caso um pouco diferente. Um homem absolvido pela acusação de ter participado da Chacina da Candelária, apesar de ter recusado entrevista à reportagem da TV GLOBO, o programa foi ao ar apontando-o como envolvido no crime, mas que havia sido absolvido pela justiça. O STJ reconheceu que ele tinha o direito de ser esquecido, especialmente por ser inocente, que a lembrança do seu nome vinculado ao fato gerou danos morais, por isso condenou a TV a pagar o valor de 50 mil reais. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.097 -RJ).
No mesmo período, outro caso nesse sentido chegou ao STJ. Familiares de Aída Curi (vítima de um crime sexual bárbaro em 1958) buscaram indenização contra a Globo pela reportagem do programa linha direta quase 60 anos após o fato, que, de acordo com a família, trouxe de volta sentimentos de angústia e revolta. Os ministros, apesar de considerarem o sofrimento da família, decidiram que o tempo se encarregou de tirar o fato da memória do povo e abrandar seu efeito na honra dos familiares vivos. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.153 -RJ)
O Ministro Luis Felipe Salomão afirmou que “não se pode, pois, nestes casos, permitir a eternização da informação. Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de informação e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a doutrina não vacila em dar prevalência, em regra, ao último”.
Aos poucos a jurisprudência nacional vai se concretizando sobre o tema. Parte da doutrina civilista já se manifestou a favor do reconhecimento do direito, conforme se percebe no enunciado 531 editado na VI Jornada de Direito Civil com a seguinte redação: “A Tutela da Dignidade Humana na Sociedade da Informação inclui o Direito ao Esquecimento”.
O texto não vincula os tribunais, é apenas uma orientação doutrinária baseada no Código Civil, ressaltando como um dos direitos da personalidade a ideia de que ninguém é obrigado a conviver pra sempre com problemas do passado.
Importante mencionar que antes disso já tínhamos excelentes defesas doutrinárias, como as dos professores Rene Ariel Dotti e Paulo José da Costa Jr. que sempre acreditaram na necessidade humana de proteger seus dados pessoais e vida privada.
Na Europa, seguindo a decisão do Tribunal, o google criou um formulário on line acessível a todos (europeus) que tenham interesse na remoção de links. Com a ferramenta, os interessados poderão informar o endereço do conteúdo que pretendem remover (URL), seu país de origem e uma fundamentação para seu pedido. Em poucos dias a empresa já recebeu mais de 12 mil requerimentos.
O respeito a dignidade humana deve prevalecer em todos os casos. Esse sim é absoluto. Essa é a hora que alguém pergunta, mas você não acabou de dizer que nenhum direito é absoluto? Sim. Mas a dignidade humana não é direito, nem princípio, é, de acordo com o Art. 1° da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, é fundamento do Estado Democrático de Direito. Ou seja, deve prevalecer em caso de conflito com um direito fundamental, inclusive o de imprensa e de expressão.
Sendo assim, consideramos que em casos como o da apresentadora XUXA, onde está evidente o sofrimento e o arrependimento provocado pelo fato ocorrido num contexto social diferente do atual, devem ser deferidos os pedidos de esquecimento.
Posto isto, deixamos como sugestão dois requisitos para se reconhecer o Direito de ser esquecido: a) Avaliar se a notícia é de interesse coletivo ou uma necessidade histórica; b) Avaliar se a lembrança de fato pretérito ofende a dignidade da pessoa envolvida.
Regras envolvendo a internet, como a que obriga a retirada desses links, devem ser postas em documento de valor internacional, com orientações uniformes e universais, unificando normas de cooperação entre os países, promovendo as liberdades constitucionais e os direitos humanos informacionais, mas facilitando denúncias e pedidos de controle de conteúdo, em homenagem à dignidade da pessoa humana.


Fonte: Auriney Brito – Advogado Criminal, Professor, Pós-graduado em Direito Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra – Portugal, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Escola Paulista de Direito, Mestre em Direito na Sociedade da Informação, Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires- Argentina, Escritor, autor de diversos artigos e livros, Colaborador do site www.atualidadesdodireito.com.br

Reclamação trabalhista para gestantes.

Posted in Direito do Trabalho on 31 de julho de 2014 by Jéssica Monte

A seguir, um artigo enviado por uma leitora do Blog Resumos Jurídicos:

 

bf1106fab814a533e9a3c8853f2b5f86Autoria de Maristela Duarte, estudante de Jornalismo. São Paulo/SP


Empresas costumam falhar e muito com os funcionários, principalmente, quando se trata de direitos trabalhistas. A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT possui diversas normas que devem ser respeitadas, tanto pelos contratantes, como também, pelos trabalhadores. No entanto, nem sempre é isso que acontece.
A reclamação trabalhista é uma das principais ações no meio jurídico da área trabalhista, porque se trata do advogado defender o cliente e solucionar os problemas que ele enfrenta na empresa em que trabalha. Em geral, as empresas acabam não cumprindo com o seu papel e, com isso, enfrentam problemas na justiça e precisam pagar indenizações ou encontrar uma forma para resolver a questão.
No caso das funcionárias gestantes, há muitas regras e leis que devem ser seguidas, porém, em algumas ocasiões há falta de informação e até mesmo conhecimento. Portanto, confira a seguir quais são os benefícios que a funcionária pode receber durante e após o período de gravidez.
Conheça os principais direitos
Para que não haja problemas, saiba quais são os direitos trabalhistas das gestantes garantidos pela Lei:
* Estabilidade no emprego: Após a funcionária comunicar a gravidez à empresa, ela possui garantia de emprego.
* Mudança de função ou cargo: Caso haja necessidade, a funcionária possui total direito de mudar suas atividades, para não comprometer sua saúde.
* Licença-maternidade: O art. 392 oferece licença de 120 dias, sem interferência salarial.
* Dispensa no horário de trabalho para realização de exames: A empresa deve dispensar a funcionária para realização de ao menos seis consultas médicas ou exames complementares, pelo tempo que for preciso.
* Pausas para amamentação: A empregada tem o direito de dois intervalos intercalados de 30 minutos cada para amamentar o filho.
Esses são os direitos trabalhistas mais comuns e que precisam ser respeitados pelas empresas. Por isso, é fundamental que todas as trabalhadoras saibam dos seus direitos e conheçam informações sobre eles. Afinal, se por alguma razão um deles forem violados, a funcionária deve entrar em contato com um advogado trabalhista e defender suas questões para que não se prejudique durante essa fase tão importante.


Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm
http://grradvogados.com.br/reclamacao-trabalhista/

Sobre a Lei Menino Bernardo – Lei 13.010/14

Posted in Leis on 2 de julho de 2014 by Jéssica Monte

Foi sancionada a Lei 13.010/2014, conhecida como a Lei Menino Bernardo. Várias observações podem ser feitas para o entendimento da nova normativa:

a) Em relação ao projeto original, houve alteração da denominação da lei. Antes era conhecida como Lei da Palmada, e agora como Lei Menino Bernardo;

b) Mas essa não foi a única alteração. No projeto originário, o Estatuto proibiria a própria palmada, sem qualquer exceção. Na versão aprovada, a palmada propriamente dita não está proibida, e sim o castigo físico que resulte em sofrimento físico ou lesão, bem como o tratamento cruel ou degradante, que importe em humilhação, ameaça grave ou ridicularização;

c) Assim, é direito da criança e do adolescente não sofrer castigo físico ou tratamento cruel naquelas condições. Porém, por conta de eventual necessidade de correção extraordinária e guardadas as devidas proporções, tem-se que o Estatuto não proíbe, por exemplo, uma palmada;

d) Não se está dizendo, aqui, que a palmada é o caminho correto. Nem que sim, nem que não, porque isso é assunto de outra área de especialização. O que se quer registrar é que, sob o ponto de vista jurídico, se houver necessidade de correção da criança ou do adolescente, podem os genitores realizar um juízo de valor e avaliarem se é o caso ou não de aplicação do castigo, desde que não importe em sofrimento físico ou lesão ou tratamento cruel ou degradante;

e) Há algumas situações que podem bem representar o que a lei veda: um tapa no rosto de uma criança perto de outros amigos; o puxão de orelha que ocasione uma situação vexatória; o castigo que importe em uma situação de dor permanente, mesmo que não haja lesão; o castigo aplicado a quem não tem condições de entender o seu motivo; entre outras situações;

f) a lei não tipifica a conduta de aplicar o castigo físico na forma como indicada, até porque totalmente desnecessário fazê-lo, em vista dos crimes já existentes. De outro lado, o Estatuto passou a fazer previsão de medidas pertinentes aos pais, integrantes da família ampliada, responsáveis, agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças ou adolescentes. São elas: I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV – obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V – advertência. Essas medidas serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, que teve agora aumentado o seu leque de atribuições. Aliás, o conselho deverá ser comunicado nos casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança e o adolescente;

De tudo o que foi afirmado, ainda ficam algumas questões a serem trabalhadas. Por exemplo, poderá um professor aplicar castigo moderado e que não importe nas situações acima narradas? Ou qualquer castigo moderado somente poderá ser aplicado pelos pais? Ficam essas indagações.

Por Luciano Rossato. 
Disponível em http://www.portalcarreirajuridica.com.br

Dicas de Processo Civil

Posted in Uncategorized on 24 de junho de 2014 by Jéssica Monte

1. A garantia constitucional do livre convencimento motivado concede ao juiz o poder-dever de apreciar as provas mediante seu juízo de racionalidade, não existindo hierarquia entre meios ou fontes de prova. No entanto, o juiz não pode trazer impressões pessoais que não possam ser objeto do contraditório ou tampouco afastar injustificadamente a prova, porquanto a fundamentação regular é condição de legitimidade da sua decisão. (STJ, REsp 1.095.668-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/3/2013).

2. O processo, salvo exceções legais, depende da iniciativa da parte para ter início (princípio da demanda – CPC, artigos 2 e 262). O brocardo romano “nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio” expressa tal disciplina legal. Considera-se instaurado o processo quando a petição é despachada pelo juiz, em caso de vara única, ou na sua distribuição, onde houver mais de uma vara (CPC, artigo 263). Porém, iniciado o processo, o mesmo se desenvolve por impulso oficial. Uma das exceções legais ao princípio da demanda está no artigo 989 do CPC (art. 989 – O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal).

3. No processo civil brasileiro, recurso pode ser definido como ato voluntário da parte que, na mesma relação processual em que proferida a decisão, busca anulá-la, reformá-la ou complementá-la. Para bem compreender o conceito de recurso, vale analisar separadamente os três núcleos da definição: (i) ato voluntário da parte; (ii) mesma relação processual; (iii) anular, reformar ou integrar a decisão. Se ausente alguma dessas três situações, não estaremos diante de um recurso.

4. Na execução vigora o princípio da disponibilidade. Por esse motivo, ao contrário da fase de conhecimento, o exequente pode desistir da execução total ou parcialmente, a qualquer momento, mesmo sem a concordância do executado e ainda que esse já tenha apresentado impugnação ou embargos. A execução se realiza no interesse do exequente. Nos termos do art. 569 do CPC, somente se exige a concordância do executado quando este já tenha apresentado impugnação ou embargos e essa defesa verse sobre questões atinentes à relação de direito material subjacente à execução. Tratando-se apenas de matérias processuais (ex: impenhorabilidade, erro na avaliação do bem penhorado, etc.), a execução extingue-se normalmente.

5. A competência para legislar sobre processo é, exclusivamente, da União (art. 22, I, da CF). Contudo, é possível aos Estados e ao Distrito Federal legislarem, concorrentemente com a União, sobre procedimento processual (art. 23, XI, da CF). Na competência concorrente para edição de regras procedimentais, a União legisla sobre normas gerais, enquanto o Estado e DF legislam para adequá-los às suas particularidades locais. Exemplo: regras sobre poderes, deveres e ônus processuais podem ser estabelecidas, exclusivamente, pela União. Já no tocante aos prazos processuais e ordem de produção de provas, além das regras gerais estabelecidas pela União, é perfeitamente possível que haja regras estaduais/distritais para adequar os procedimentos à realidade local.

6. O princípio do contraditório, no processo civil, manifesta-se meramente como uma “garantia potencial”. Isto significa que às partes deve ser garantida oportunidade de participar e influenciar o resultado do processo (informação-reação), não sendo necessária a efetiva e real participação do interessado para que esta garantia seja plenamente cumprida. Basta dar oportunidade de participação. Exemplo: Se a parte é citada de forma regular e tem pleno conhecimento da demanda, sendo facultada sua participação, não é necessário que esta participe efetivamente (conteste, apresente reconvenção, etc.) para que o contraditório tenha sido respeitado no caso concreto.

7. A mera propositura do processo (CPC, artigo 263), com o exercício do direito de ação (CRFB, artigo 5o, inciso XXXV), impõe ao magistrado o dever de prestar a tutela jurisdicional. Ao Poder Judiciário incumbe dar uma resposta ao pedido da parte, ainda que seja para rejeitá-lo sem resolução de mérito (CPC, artigo 267). A instauração do processo pela parte não garante uma resposta positiva, com conteúdo determinado, mas tão somente uma resposta.

8. Recurso é “ato voluntário da parte”. Assim, se não houver a efetiva manifestação da parte no sentido de impugnar uma decisão judicial, não estaremos diante de um recurso. Como exemplo, o reexame necessário (CPC, art. 475), que não pode ser qualificado como recurso. Vale destacar que:
(i) o reexame é, por alguns, denominado de “recurso de ofício”, terminologia que, como exposto, não pode ser considerada como correta do ponto de vista técnico processual;
(ii) nada impede, por certo, que o ente estatal impugne voluntariamente a decisão; nesse caso, estaremos diante de um RECURSO da Fazenda Pública, e não de reexame necessário;
(iii) se a sentença tiver mais de um capítulo (ex: indenização por dano moral e material) e o recurso do Estado impugnar apenas um capítulo, haverá o reexame necessário em relação ao outro.

9. A fraude à execução (art. 593, CPC) caracteriza-se por expedientes utilizados pelo demandado, destinados a aumentar seu passivo e frustrar os resultados de ação judicial contra ele proposta. Diferencia-se da fraude contra credores – instituto típico de direito material – exatamente por ser cometida no curso de processo instaurado (podendo ser uma execução ou mesmo um processo de conhecimento), causando dano não apenas ao credor, mas também à atividade jurisdicional. Em razão disso, a fraude à execução é coibida de forma mais enérgica que a fraude contra credores, podendo ser reconhecida incidentalmente, sem que se exija o ajuizamento de ação própria para este fim. Pode, inclusive, ser reconhecida no curso dos embargos de terceiro ajuizados, por exemplo, pelo adquirente de um bem alienado em fraude à execução, não se aplicando a este caso a Súmula 195 do STJ (“Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”).

10. Por princípio da adequação se entende o comando constitucional para que o legislador crie procedimentos processuais capazes de tutelar, adequadamente, situações de direito material. Por princípio da adaptação se entende o comando constitucional para que o magistrado, não tendo o legislador se desincumbido adequadamente da tarefa, manipule os procedimentos a bem da adequada tutela. Ambos são corolários do princípio do devido processo legal.

11. O devido processo legal (processual) é cláusula genérica ou princípio-síntese, pois absorve o conjunto de princípios constitucionais que regulam o modo de exercício da função jurisdicional. Entre outros, estão abarcados no devido processo legal os princípios da inércia, do contraditório, da ampla defesa, da imparcialidade, da razoável duração do processo, da publicidade, da vedação da prova ilícita, da proteção à coisa julgada, da isonomia e da motivação adequada.

12. O CPC adotou a “teoria da substanciação”, pela qual a causa de pedir fática é identificada pelos fatos efetivamente alegados pelo demandante, nas suas miudezas. Outros sistema jurídicos, que adotaram a antagônica “teoria da individualização”, entendem que a causa de pedir fática deve ser caracterizada pelo direito invocado, abarcando todos os fatos – alegados ou não – aptos a caracterizarem este direito. Exemplo: Em demanda de anulação de contrato pautada em vício de coação (CC, art. 171, II), está compreendido apenas este fundamento expressamente alegado. Não se poderia, por este motivo, admitir que a demanda fosse julgada procedente, sob fundamento diverso (embora igualmente apto a gerar e anulabilidade do contrato) que não foi alegado pela parte, tal qual o erro ou o estado de perigo (CPC, art. 128 e 460 – violação à regra da correlação).

13. A petição inicial pode apresentar um número muito grande de alegações de fato. No entanto, nem todos os fatos alegados na petição inicial configuram causa de pedir fática. Segundo a teria do “fato essencial”, apenas os fatos alegados capazes de se submeter à norma jurídica aplicável e gerar as consequências almejadas com o pedido devem integrar a causa de pedir fática. Exemplo: Em demanda de que visa a reparação por perdas e danos decorrente de acidente automobilístico, o autor afirma que o réu estava em alta velocidade e que colidiu com o automóvel do autor, gerando danos materiais. Estes fatos são causa de pedir fática, pois se submetem claramente ao disposto no art. 927 do CC (fundamento jurídico da demanda). No entanto, a afirmação também presente na petição inicial, pela qual o autor diz ser pobre nos termos da lei, com o objetivo de pedir assistência judiciária gratuita, embora possa ser relevante para o processo, não deve ser considerado causa de pedir fática.

14. A demanda apresentada pela parte produz imediatamente diversas consequências: instaura a litispendência para o autor (lide pendente), impedindo, por exemplo, a repropositura da mesma demanda (CPC, artigo 301, §§ 1o, 2o e 3o); erige o dever do magistrado prestar a tutela jurisdicional; delimita os horizontes de análise (princípio dispositivo – CPC, artigos 2o, 128 e 460). Embora boa parte da atividade judicial sofre influência pela atividade das partes, existem matérias passíveis de serem conhecidas ex officio pelo juiz (CPC, artigos 245, parágrafo único, 267, § 3o, e 301, § 4o). Por exemplo, a ausência de condições da ação.

15. O processo é iniciado com a apresentação pela parte da demanda. O veículo formal para apresentação da demanda é a petição inicial, com seus elementos formais, partes, causa de pedir e pedido, independente do conteúdo específico daquela. A petição inicial deve observar os requisitos do artigo 282 do CPC, bem como estar acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura (CPC, artigos 283 e 396). A lei n. 11.419/2006 aditou o rol do artigo 282 para exigir que a inicial também menciona o CPF ou CNPJ da parte (artigo 15).

16. Como antes visto, recurso é a impugnação realizada “na mesma relação processual”. Assim, se a impugnação a uma decisão judicial vier em uma nova relação processual, não estaremos diante de recurso, mas sim de “ação de impugnação autônoma”. Vale destacar que o agravo de instrumento, apesar de dar origem a novos autos no Tribunal (daí a formação do instrumento a partir das cópias do art. 525 do CPC), não importa em uma nova relação processual, de modo que, sem qualquer dúvida, esse agravo é recurso. Como exemplos de ações de impugnação autônomas, que impugnam decisão judicial mas não são classificadas como recursos: (i) mandado de segurança, (ii) habeas corpus, (iii) ação rescisória, (iv) reclamação.

17. Conforme exposto, recurso é ato que busca anular, reformar ou complementar a decisão judicial recorrida. Qual a distinção entre essas três figuras?

  • Diante de um vício de forma na tramitação do processo, temos o error in procedendo (erro de processamento), que acarreta a anulação, ou seja, necessidade de repetição do ato processual (em regra com a devolução para o grau inferior de jurisdição, para correção da falha).
  • Diante de um vício no próprio conteúdo da decisão, temos o error in judicando (erro de julgamento), que acarreta a reforma da decisão, ou seja, a sua modificação, perante o próprio órgão julgador.
  • Diante de um vício de omissão, contradição ou obscuridade na decisão (CPC, art. 535), o ato judicial terá de ser integrado (ou seja, esclarecido ou complementado). Tem-se, portanto, que no processo civil brasileiro não há dúvida quanto à natureza recursal dos embargos de declaração.

Como exemplo de error in procedendo: processo sem a oitiva do MP (CPC, art. 246). O Tribunal anula o processo e determina a devolução ao primeiro grau, para que haja a oitiva do membro do Ministério Público.
Como exemplo de error in judicando: juiz julga improcedente pedido indenizatório decorrente de inscrição indevida em cadastro restritivo, tendo em vista a ausência de prova do dano; o Tribunal reforma a decisão julgando procedente o pedido, pois se trata de dano in re ipsa – ou seja, que independe de prova do dano (STJ, AgRg no AREsp 468.256/PR, DJe 14/04/2014).

18.  A execução de título extrajudicial embargada, pendente apelação contra sentença de improcedência dos embargos, é definitiva ou provisória? Poderá o exequente seguir com a execução em tal situação? Doutrina e jurisprudência sempre consideraram que não faria sentido uma execução iniciada como definitiva ser transformada em provisória pela apelação. O STJ consolidou tal entendimento na Súmula 317 (É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.). Entretanto, a Lei nº 11.382/2006 alterou o art. 587 do CPC, para dispor que a apelação torna provisória a execução, desde que os embargos tenham sido recebidos com efeito suspensivo (art. 739-A do CPC), ficando superada a orientação da Súmula 317 do STJ. Como exemplo de omissão: sentença de procedência sem que haja menção aos honorários advocatícios (CPC, art. 20); após os declaratórios, a decisão condena o réu ao pagamento de honorários em 10% do valor da condenação.

19. A partir de quando podem ser executadas as astreintes estabelecidas em liminar? Há precedentes do STJ (i) admitindo a irrestrita execução provisória, com base na própria liminar (AgRg no AREsp 144.562, Min. Humberto Martins, 2ª T., julg. 15.5.2012); (ii) considerando inviável a execução provisória e só admitindo a execução com o trânsito em julgado do provimento final (AgRg no REsp 1.153.033, Min. Sidnei Beneti, 3ª T., julg. 15.4.2010) e, mais recentemente, (iii) admitindo a execução provisória, desde que a liminar que as fixou seja confirmada em sentença ou acórdão de natureza definitiva e o respectivo recurso não seja recebido no efeito suspensivo (REsp 1.347.726, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., DJe 4.2.2013).  

Dicas de processo civil por André Roque. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br

Dicas de Direito Penal

Posted in Uncategorized on 22 de junho de 2014 by Jéssica Monte

1 – O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que define as condutas criminosas, cominando penas ou medidas de segurança aos infratores. O direito penal pertence ao direito público, que não se confunde com o direito privado (ex.: direito civil).

2 – Qual a finalidade do direito penal? Controlar a sociedade (controle social) por meio da punição das condutas que causem grave ofensa ao indivíduo (bens jurídicos individuais – vida, patrimônio, liberdade sexual etc.) ou à coletividade (bens jurídicos supraindividuais – consumidor, meio ambiente, ordem tributária etc.).

3 – Há duas formas de fazer o controle da sociedade (controle social): o formal e o informal. O direito penal pertence ao controle social formal. Ele se vale de normas jurídicas (legais, principiológicas, costumes favoráveis ao réu etc.) para controlar a sociedade. No controle social informal, outros mecanismos são utilizados para promover esse controle, tais como escola, medicina, trabalho e igreja. O homicídio pertence ao controle social formal (investigação, processo, sentença, execução da pena); a reprimenda do pai ao filho que foi reprovado numa disciplina da escola pertence ao controle social informal.

4 – Por força do princípio da intervenção mínima do direito penal, o controle social formal penal (controle penal) deveria cuidar apenas das condutas reputadas mais intoleráveis para a convivência dos indivíduos em sociedade. Na prática, o direito penal no Brasil acaba reprimindo inclusive condutas de pouca ou nenhuma relevância social. Ex.: a contravenção penal do art. 59, da LCP: ”Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita”.

5 – Nem todo dano justifica a intervenção do controle penal, que deve ficar reservado para os ataques mais graves aos bens jurídicos mais relevantes. O dano culposo (que não é crime) é reprimido com consequências civis (indenizações, multas etc.); por sua vez, sendo o dano doloso (por ser um crime) ele passa a ser reprimido com sanções de caráter penal (pena de prisão e/ou multa).

6 – São funções do direito penal: (a) proteção de bens jurídicos individuais e supraindividuais (os mais relevantes, contra as ofensas graves); (b) proteção do indivíduo contra a reação da própria sociedade desencadeada pelo crime (linchamentos, ação dos justiceiros, justiça com as próprias mãos etc.); (c) garantia do indivíduo contra o poder punitivo estatal (que somente pode atuar dentro dos limites da lei – Mostesquieu –, da Constituição e dos tratados internacionais). Na prática, entretanto, muito raramente o direito penal consegue cumprir com tais funções.

7 – A pena tem duas funções: repressiva e preventiva (CP, art. 59). A primeira consiste em reprimir a prática de infrações penais, impondo penas ou medidas de segurança aos infratores; a segunda visa a prevenir a ocorrência de outras infrações, desestimulando a prática da conduta criminosa por conta da ameaça da sanção penal. Na realidade essa função preventiva, apesar do rigor da legislação penal brasileira, acontece de forma muito precária em razão da altíssima taxa de impunidade.

8 – A União detém competência privativa para legislar sobre direito penal ou processual penal. Entretanto, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de direito penal (por exemplo na área do trânsito ou do meio ambiente). Tratando-se de norma penal incriminadora (a que prevê crimes e penas), apenas a lei penal aprovada após o cumprimento estrito do devido processo legislativo poderá criar crimes ou criar ou agravar penas. Tratando-se de norma benéfica, admite-se a edição de medida provisória, porque até mesmo os costumes e a analogia podem ser invocados quando favoráveis ao acusado ou réu. O STF, no RE 254.818-PR (cf. Informativo 209), rel. Sepúlveda Pertence, admitiu a aplicação de medida provisória favorável ao réu.

9 – A Constituição, os tratados (quando de direitos humanos), as leis, a jurisprudência e as súmulas vinculantes são fontes formais imediatas do direito penal, porque é por meio deles que conhecemos o direito penal vigente. No que diz respeito à criação de crimes e penas, no entanto, deve ser observado não apenas o princípio da legalidade (gênero), senão o da reserva legal (ou seja, somente a lei aprovada pelo Congresso Nacional consoante o procedimento legislativo específico é que pode criar crimes e penas). Tratado internacional não pode criar crime para ter valor dentro do Brasil (veja STF, HC 96.007).

10 – A doutrina é fonte formal mediata do direito penal. Apesar de não ter caráter vinculante (o juiz a adota se quiser), serve de orientação, muitas vezes, para a solução dos casos concretos.  A diferenciação, por exemplo, do dolo eventual (quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado criminoso) frente à culpa consciente (o agente prevê o resultado, mas não o quer) é inteiramente doutrinária. Seu valor é indiscutível, sobretudo quando o doutrinador traduz no seu pensamento o devido respeito aos direitos fundamentais de todos os envolvidos no conflito penal (vítima, acusado e sociedade).

11. Os costumes são “normas” não escritas que definem comportamentos ou procedimentos e podem ser incluídos entre as fontes informais do direito penal, precisamente porque não possuem a forma da lei. Não podem criar crimes ou penas, mas podem beneficiar o agente em casos específicos. O costume das tribos indígenas de promoverem relação sexual com a adolescente logo após sua primeira menstruação, ainda que tenha menos de 14 anos, já foi invocado para beneficiar um índio acusado de estupro. Tratava-se de um costume em favor do réu (e foi acolhido).

12. A lei penal formal, que segue rigorosamente o procedimento legislativo e que deve emanar impreterivelmente do Poder Legislativo, é a fonte formal única do Direito penal incriminador dentro do território brasileiro Nenhum outro ato normativo pode criar crime ou pena no Brasil. Muito menos um Tratado internacional pode fazer isso, para ter vigência dentro do nosso direito interno (veja STF, HC 96.007, onde se discutia a possibilidade de o Tratado de Palermo valer internamente para o efeito de descrever a organização criminosa, que somente agora – pela Lei 12.850/13 – foi prevista pela lei brasileira).

13. Quando se trata de criar crimes ou definir penas ou medidas de segurança (no âmbito das relações do indivíduo com o direito de punir do Estado – ius puniendi), a lei deve necessariamente se originar no Poder Legislativo (princípio da reserva legal). Estão terminantemente excluídos desse âmbito: medidas provisórias, leis delegadas, decretos ou decretos legislativos, regulamentos, portarias etc. Nem mesmo a Constituição ou tratados internacionais podem definir crimes. Nesse ponto, portanto, existe uma reserva absoluta de lei (criada de acordo com o procedimento legislativo previsto na CF).

14. O monopólio da lei formal, como fonte única do direito penal incriminador, no âmbito do direito interno (dentro do Brasil), não se aplica quando se trata de eximir a responsabilidade penal ou, mesmo, de atenuá-la, ocasião em que podem ser usadas, em favor do réu, medidas provisórias, costumes e, inclusive, a analogia in bonam partem. No plano do direito internacional os tratados podem criar crimes e penas assim como excluir a responsabilidade penal (veja o Tratado de Roma, que definiu os crimes de competência do TPI).

15. A lei penal é fonte de comandos normativos penais. Ela delimita o âmbito do que está proibido (ou permitido) e ainda dispõe sobre a punibilidade (castigo) para o fato. A norma nasce da lei. Por exemplo: CP, art. 121: “matar alguém” (essa é a lei penal). O comando normativo é o seguinte: “é proibido matar”. Como se vê, só podemos conhecer a norma a partir do texto da lei.

16. A lei penal incriminadora trata de três aspectos do crime: (1) seus requisitos essenciais (as elementares – ex.: morte no crime de homicídio), (2) as suas circunstâncias (acaso existentes – ex.: matar por motivo fútil) e das sanções cominadas a quem praticar a conduta delituosa (penas privativas de liberdade e/ou multa). Ela estabelece o conjunto dos dados descritivos do delito e da sanção. Quanto ao delito, toda descrição legal (ou seja, feita pela lei penal incriminadora) revela os requisitos exigidos pela lei para a existência do crime. Quando preenchidos todos esses requisitos descritos na lei, dizemos que se perfaz a tipicidade formal (ou seja: fato adequado à letra da lei).

17. A lei penal não incriminadora versa sobre algum aspecto do poder punitivo diverso do âmbito daquilo que está proibido e do castigo. Ela pode tratar de causas que afastam o caráter criminoso da ação (são as justificantes. Ex: legítima defesa), da forma como a lei penal deve ser aplicada (ex.: lei posterior favorável se aplica em benefício do agente mesmo após o trânsito em julgado), de causas que afastam a culpabilidade (chamadas exculpantes. Ex.: inimputabilidade – art. 26 –, embriaguez fortuita – art. 28 – etc.), de causas que afastam a punibilidade do fato (denominadas escusas absolutórias. Ex: filho que furta algo dos pais – art. 181, do CP) ou meramente explicativas (ex: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” – art. 1º do CP).

18. A lei penal não se confunde com a norma penal. Enquanto a primeira possui caráter descritivo, a norma penal é imperativa de comportamento (positivo ou negativo) e valorativa (existe para a tutela de um valor, no caso, o bem jurídico – que são aqueles considerados essenciais à vida do indivíduo no convívio social.). O aspecto valorativo da norma é fonte de controversas. Há quem entenda que a norma existe para proteger a si mesma (essa é a doutrina do funcionalismo radical de Jakobs).

19. A norma penal (que é aquela que contém um comportamento negativo ou positivo imperativo) pode ser primária ou secundária. A primária exige que se abstenha de um comportamento ou que se pratica determinada conduta. No art. 121 do CP a norma primária é a seguinte: “É proibido matar”. Essa norma exige de todos nós a abstenção desse comportamento. No art. 135 do CP a norma primária é a seguinte: “Preste socorro, quando não há risco”. Essa norma nos impõe um comportamento ativo (de ajudar as outras pessoas, sempre que possível). A norma secundária trata da sanção. Por exemplo: no homicídio (art. 121 do CP) a pena é de 6 a 20 anos de reclusão. Essa é a norma secundária, que o juiz aplica quando comprovada a culpabilidade do agente dentro do devido processo legal.

20. A lei penal entra em vigor da mesma forma que as demais leis. Durante a vacatio legis (período que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor, quando, então, seu cumprimento passa a ser obrigatório) a lei penal nova, de acordo com a corrente majoritária, não pode ser aplicada, ainda que mais benéfica (mas convém que o juiz adote providências urgentes que impeçam qualquer tipo de prejuízo contra o réu). Por exemplo: lei penal nova que diminuiu a pena. Durante a vacatio não será aplicada, mas o juiz não pode permitir nenhum tipo de prejuízo ao réu com base na pena anterior, mais gravosa.

21. A regra geral em relação à lei penal é a seguinte: cada crime é regido pela lei do seu tempo (tempus regit actum). Crime cometido em outubro de 2010, é regido pela lei de outubro de 2010. Essa é a regra geral. Lei do tempo do crime, não do tempo da sentença. Essa regra geral sofre alterações quando há uma sucessão de leis penais (duas leis sucessivas cuidando do mesmo assunto).

22. Havendo sucessão de leis penais, dois princípios devem ser aplicados: (a) irretroatividade da lei nova mais severa; e (b) retroatividade da lei penal nova mais benéfica (CF, art. 5º, inc. XL). Esses dois princípios coligam-se com outros dois correlatos (ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica e não ultra-atividade da lei anterior maléfica). Direito penal intertemporal é o nome que se dá para esse conjunto de princípios que regem o conflito de leis penais no tempo. Se uma lei penal nova aumenta a pena de um crime, ela é irretroativa (a do tempo de crime, mais benéfica, é ultra-ativa). Se uma lei penal nova diminui a pena de um crime, ela é retroativa (a do tempo do crime, mais maléfica, é não ultra-ativa).

23. A abolitio criminis se dá quando uma nova lei descriminaliza fato anteriormente definido como crime. Eliminam-se, nesse caso, todos os efeitos penais do crime e da sentença condenatória. Só subsistem os efeitos civis (indenização). A lei que aboliu do Código Penal brasileiro o crime de sedução (Lei 11.106/05) constitui um exemplo de abolitio criminis.

24. Quando se trata de combinação de leis penais, a matéria sempre foi objeto de muita controvérsia. O STJ editou a súmula 501, com o seguinte teor: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. No STF a matéria não se encontra pacificada. O RE 719.405, cujo relator é o min. Lewandowski, trata do tema. Está-se no aguardo do seu julgamento para ver a posição do Supremo sobre o assunto.

25. Quando temos sucessão de leis penais no crime permanente (que é aquele cuja consumação se protrai no tempo. Ex.: sequestro) aplica-se sempre a última lei; no caso de crime continuado (que é aquele que se dá “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro” – CP, art. 71), diz o STF que se aplica sempre a última lei.

26. Interpretar a lei significa descobrir o seu significado. Inúmeras são as espécies de interpretação: autêntica (feita pelo próprio legislador), doutrinária (realizada pela doutrina) e judicial (levada a cabo pelos juízes e tribunais).

27. Quanto aos meios, a interpretação pode ser gramatical (literal), lógica (argumentos lógicos: quem pode o mais pode o menos etc.), teleológica (finalidade da lei), histórica (tramitação e elaboração da lei) e sistemática (nenhuma lei existe isoladamente). Quanto ao resultado, a interpretação pode ser declaratória (a lei disse exatamente o que queria), extensiva (quando a lei diz menos do que queria) ou restritiva (quando a lei diz mais do que queria).

28. A interpretação analógica se dá quando a lei utiliza fórmulas específicas (dirigir sob a influência do álcool) seguida de uma cláusula genérica (ou outras substâncias de efeitos análogos). Analogia, por sua vez, significa aplicar uma lei prevista para a situação A a um caso concreto B. Em Direito penal está proibida a analogia contra o réu. Em benefício dele é admitida.

29. Considerando-se que a Constituição contém inúmeros preceitos (regras e princípios) que direta ou indiretamente conformam ou modulam o sistema punitivo brasileiro, é dela que devemos extrair os postulados político-criminais que demarcam o âmbito da atuação do legislador (no momento da elaboração das leis penais), do juiz (quando da interpretação e aplicação delas) e do executivo (no momento da elaboração de políticas preventivas assim como quando as penas são executadas).

30. Os princípios político-criminais estão contemplados no texto constitucional de forma expressa (princípio da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade etc.) e também, de forma implícita (exclusiva proteção de bens jurídicos, ofensividade do fato etc.). De uma ou de outra forma o princípio é relevante para a interpretação de todo o ordenamento jurídico (sendo relevante no momento da elaboração ou da interpretação e aplicação das leis, assim como no momento da execução da pena).

31. A política criminal ocupa-se de criar as estratégias que buscam a supressão (nunca alcançada) ou a diminuição da criminalidade. As estratégias podem ser penais ou extrapenais (iluminação pública, mais policiais nas ruas, polícia comunitária etc.). No campo penal, são três  as concepções existentes sobre política criminal: 1) minimalista-garantista (propõe uma intervenção muito comedida do sistema penal, já que a intervenção penal traz uma série de consequências severas para os indivíduos – para os acusados, os condenados, os inocentes condenados injustamente, os inocentes inocentados durante o processo, para a família do condenado etc.); 2) punitivista (o sistema criminal deve intervir o máximo possível, principalmente por entender que a ameaça da pena afasta o cometimento do crime); 3) abolicionista (o mal da pena é maior do que o mal que o crime acarreta e, portanto, não se justifica um mal que nenhum bem traz à sociedade, abrindo, assim, caminho para soluções diversas do sistema penal).

32. A política criminal punitivista possui duas concepções: (a) a da “severidade da pena” e (b) a da “certeza do castigo”. Muitos países só conseguem cumprir a primeira, sem nunca alcançar a segunda (é o caso do Brasil, onde as penas são severas, mas muito incertas). Beccaria (em 1764) deplorava a severidade da pena e defendeu a certeza do castigo suave como instrumento de prevenção da delinquência, aliando-a a medidas extrapenais (iluminação das ruas, mais juízes, medidas socioeconômicas e educativas etc.). Beccaria, como se vê, tem a paternidade do sistema minimalista-garantista.

33. De conformidade com o sistema punitivo moldado pela Constituição (por conta dos princípios, direitos e garantias de cunho criminal nela previstos) pode-se afirmar que a política criminal (desenhada na Carta Maior brasileira), segue o pior modelo punitivista, centrado apenas na “severidade da pena”, sem a “certeza do castigo”. Cuida-se de uma política populista, que apesar de não contar com eficácia preventiva, tem sido a preferida pela sociedade.

FONTE: Blog http://atualidadesdodireito.com.br . Dicas de Direito Penal (Luiz Flávio Gomes/Alice Bianchini)

 

 

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