Sobre a Lei Menino Bernardo – Lei 13.010/14

Posted in Leis on 2 de julho de 2014 by Jéssica Monte

Foi sancionada a Lei 13.010/2014, conhecida como a Lei Menino Bernardo. Várias observações podem ser feitas para o entendimento da nova normativa:

a) Em relação ao projeto original, houve alteração da denominação da lei. Antes era conhecida como Lei da Palmada, e agora como Lei Menino Bernardo;

b) Mas essa não foi a única alteração. No projeto originário, o Estatuto proibiria a própria palmada, sem qualquer exceção. Na versão aprovada, a palmada propriamente dita não está proibida, e sim o castigo físico que resulte em sofrimento físico ou lesão, bem como o tratamento cruel ou degradante, que importe em humilhação, ameaça grave ou ridicularização;

c) Assim, é direito da criança e do adolescente não sofrer castigo físico ou tratamento cruel naquelas condições. Porém, por conta de eventual necessidade de correção extraordinária e guardadas as devidas proporções, tem-se que o Estatuto não proíbe, por exemplo, uma palmada;

d) Não se está dizendo, aqui, que a palmada é o caminho correto. Nem que sim, nem que não, porque isso é assunto de outra área de especialização. O que se quer registrar é que, sob o ponto de vista jurídico, se houver necessidade de correção da criança ou do adolescente, podem os genitores realizar um juízo de valor e avaliarem se é o caso ou não de aplicação do castigo, desde que não importe em sofrimento físico ou lesão ou tratamento cruel ou degradante;

e) Há algumas situações que podem bem representar o que a lei veda: um tapa no rosto de uma criança perto de outros amigos; o puxão de orelha que ocasione uma situação vexatória; o castigo que importe em uma situação de dor permanente, mesmo que não haja lesão; o castigo aplicado a quem não tem condições de entender o seu motivo; entre outras situações;

f) a lei não tipifica a conduta de aplicar o castigo físico na forma como indicada, até porque totalmente desnecessário fazê-lo, em vista dos crimes já existentes. De outro lado, o Estatuto passou a fazer previsão de medidas pertinentes aos pais, integrantes da família ampliada, responsáveis, agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças ou adolescentes. São elas: I – encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; II – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV – obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V – advertência. Essas medidas serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, que teve agora aumentado o seu leque de atribuições. Aliás, o conselho deverá ser comunicado nos casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança e o adolescente;

De tudo o que foi afirmado, ainda ficam algumas questões a serem trabalhadas. Por exemplo, poderá um professor aplicar castigo moderado e que não importe nas situações acima narradas? Ou qualquer castigo moderado somente poderá ser aplicado pelos pais? Ficam essas indagações.

Por Luciano Rossato. 
Disponível em http://www.portalcarreirajuridica.com.br

Dicas de Processo Civil

Posted in Uncategorized on 24 de junho de 2014 by Jéssica Monte

1. A garantia constitucional do livre convencimento motivado concede ao juiz o poder-dever de apreciar as provas mediante seu juízo de racionalidade, não existindo hierarquia entre meios ou fontes de prova. No entanto, o juiz não pode trazer impressões pessoais que não possam ser objeto do contraditório ou tampouco afastar injustificadamente a prova, porquanto a fundamentação regular é condição de legitimidade da sua decisão. (STJ, REsp 1.095.668-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/3/2013).

2. O processo, salvo exceções legais, depende da iniciativa da parte para ter início (princípio da demanda – CPC, artigos 2 e 262). O brocardo romano “nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio” expressa tal disciplina legal. Considera-se instaurado o processo quando a petição é despachada pelo juiz, em caso de vara única, ou na sua distribuição, onde houver mais de uma vara (CPC, artigo 263). Porém, iniciado o processo, o mesmo se desenvolve por impulso oficial. Uma das exceções legais ao princípio da demanda está no artigo 989 do CPC (art. 989 – O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal).

3. No processo civil brasileiro, recurso pode ser definido como ato voluntário da parte que, na mesma relação processual em que proferida a decisão, busca anulá-la, reformá-la ou complementá-la. Para bem compreender o conceito de recurso, vale analisar separadamente os três núcleos da definição: (i) ato voluntário da parte; (ii) mesma relação processual; (iii) anular, reformar ou integrar a decisão. Se ausente alguma dessas três situações, não estaremos diante de um recurso.

4. Na execução vigora o princípio da disponibilidade. Por esse motivo, ao contrário da fase de conhecimento, o exequente pode desistir da execução total ou parcialmente, a qualquer momento, mesmo sem a concordância do executado e ainda que esse já tenha apresentado impugnação ou embargos. A execução se realiza no interesse do exequente. Nos termos do art. 569 do CPC, somente se exige a concordância do executado quando este já tenha apresentado impugnação ou embargos e essa defesa verse sobre questões atinentes à relação de direito material subjacente à execução. Tratando-se apenas de matérias processuais (ex: impenhorabilidade, erro na avaliação do bem penhorado, etc.), a execução extingue-se normalmente.

5. A competência para legislar sobre processo é, exclusivamente, da União (art. 22, I, da CF). Contudo, é possível aos Estados e ao Distrito Federal legislarem, concorrentemente com a União, sobre procedimento processual (art. 23, XI, da CF). Na competência concorrente para edição de regras procedimentais, a União legisla sobre normas gerais, enquanto o Estado e DF legislam para adequá-los às suas particularidades locais. Exemplo: regras sobre poderes, deveres e ônus processuais podem ser estabelecidas, exclusivamente, pela União. Já no tocante aos prazos processuais e ordem de produção de provas, além das regras gerais estabelecidas pela União, é perfeitamente possível que haja regras estaduais/distritais para adequar os procedimentos à realidade local.

6. O princípio do contraditório, no processo civil, manifesta-se meramente como uma “garantia potencial”. Isto significa que às partes deve ser garantida oportunidade de participar e influenciar o resultado do processo (informação-reação), não sendo necessária a efetiva e real participação do interessado para que esta garantia seja plenamente cumprida. Basta dar oportunidade de participação. Exemplo: Se a parte é citada de forma regular e tem pleno conhecimento da demanda, sendo facultada sua participação, não é necessário que esta participe efetivamente (conteste, apresente reconvenção, etc.) para que o contraditório tenha sido respeitado no caso concreto.

7. A mera propositura do processo (CPC, artigo 263), com o exercício do direito de ação (CRFB, artigo 5o, inciso XXXV), impõe ao magistrado o dever de prestar a tutela jurisdicional. Ao Poder Judiciário incumbe dar uma resposta ao pedido da parte, ainda que seja para rejeitá-lo sem resolução de mérito (CPC, artigo 267). A instauração do processo pela parte não garante uma resposta positiva, com conteúdo determinado, mas tão somente uma resposta.

8. Recurso é “ato voluntário da parte”. Assim, se não houver a efetiva manifestação da parte no sentido de impugnar uma decisão judicial, não estaremos diante de um recurso. Como exemplo, o reexame necessário (CPC, art. 475), que não pode ser qualificado como recurso. Vale destacar que:
(i) o reexame é, por alguns, denominado de “recurso de ofício”, terminologia que, como exposto, não pode ser considerada como correta do ponto de vista técnico processual;
(ii) nada impede, por certo, que o ente estatal impugne voluntariamente a decisão; nesse caso, estaremos diante de um RECURSO da Fazenda Pública, e não de reexame necessário;
(iii) se a sentença tiver mais de um capítulo (ex: indenização por dano moral e material) e o recurso do Estado impugnar apenas um capítulo, haverá o reexame necessário em relação ao outro.

9. A fraude à execução (art. 593, CPC) caracteriza-se por expedientes utilizados pelo demandado, destinados a aumentar seu passivo e frustrar os resultados de ação judicial contra ele proposta. Diferencia-se da fraude contra credores – instituto típico de direito material – exatamente por ser cometida no curso de processo instaurado (podendo ser uma execução ou mesmo um processo de conhecimento), causando dano não apenas ao credor, mas também à atividade jurisdicional. Em razão disso, a fraude à execução é coibida de forma mais enérgica que a fraude contra credores, podendo ser reconhecida incidentalmente, sem que se exija o ajuizamento de ação própria para este fim. Pode, inclusive, ser reconhecida no curso dos embargos de terceiro ajuizados, por exemplo, pelo adquirente de um bem alienado em fraude à execução, não se aplicando a este caso a Súmula 195 do STJ (“Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”).

10. Por princípio da adequação se entende o comando constitucional para que o legislador crie procedimentos processuais capazes de tutelar, adequadamente, situações de direito material. Por princípio da adaptação se entende o comando constitucional para que o magistrado, não tendo o legislador se desincumbido adequadamente da tarefa, manipule os procedimentos a bem da adequada tutela. Ambos são corolários do princípio do devido processo legal.

11. O devido processo legal (processual) é cláusula genérica ou princípio-síntese, pois absorve o conjunto de princípios constitucionais que regulam o modo de exercício da função jurisdicional. Entre outros, estão abarcados no devido processo legal os princípios da inércia, do contraditório, da ampla defesa, da imparcialidade, da razoável duração do processo, da publicidade, da vedação da prova ilícita, da proteção à coisa julgada, da isonomia e da motivação adequada.

12. O CPC adotou a “teoria da substanciação”, pela qual a causa de pedir fática é identificada pelos fatos efetivamente alegados pelo demandante, nas suas miudezas. Outros sistema jurídicos, que adotaram a antagônica “teoria da individualização”, entendem que a causa de pedir fática deve ser caracterizada pelo direito invocado, abarcando todos os fatos – alegados ou não – aptos a caracterizarem este direito. Exemplo: Em demanda de anulação de contrato pautada em vício de coação (CC, art. 171, II), está compreendido apenas este fundamento expressamente alegado. Não se poderia, por este motivo, admitir que a demanda fosse julgada procedente, sob fundamento diverso (embora igualmente apto a gerar e anulabilidade do contrato) que não foi alegado pela parte, tal qual o erro ou o estado de perigo (CPC, art. 128 e 460 – violação à regra da correlação).

13. A petição inicial pode apresentar um número muito grande de alegações de fato. No entanto, nem todos os fatos alegados na petição inicial configuram causa de pedir fática. Segundo a teria do “fato essencial”, apenas os fatos alegados capazes de se submeter à norma jurídica aplicável e gerar as consequências almejadas com o pedido devem integrar a causa de pedir fática. Exemplo: Em demanda de que visa a reparação por perdas e danos decorrente de acidente automobilístico, o autor afirma que o réu estava em alta velocidade e que colidiu com o automóvel do autor, gerando danos materiais. Estes fatos são causa de pedir fática, pois se submetem claramente ao disposto no art. 927 do CC (fundamento jurídico da demanda). No entanto, a afirmação também presente na petição inicial, pela qual o autor diz ser pobre nos termos da lei, com o objetivo de pedir assistência judiciária gratuita, embora possa ser relevante para o processo, não deve ser considerado causa de pedir fática.

14. A demanda apresentada pela parte produz imediatamente diversas consequências: instaura a litispendência para o autor (lide pendente), impedindo, por exemplo, a repropositura da mesma demanda (CPC, artigo 301, §§ 1o, 2o e 3o); erige o dever do magistrado prestar a tutela jurisdicional; delimita os horizontes de análise (princípio dispositivo – CPC, artigos 2o, 128 e 460). Embora boa parte da atividade judicial sofre influência pela atividade das partes, existem matérias passíveis de serem conhecidas ex officio pelo juiz (CPC, artigos 245, parágrafo único, 267, § 3o, e 301, § 4o). Por exemplo, a ausência de condições da ação.

15. O processo é iniciado com a apresentação pela parte da demanda. O veículo formal para apresentação da demanda é a petição inicial, com seus elementos formais, partes, causa de pedir e pedido, independente do conteúdo específico daquela. A petição inicial deve observar os requisitos do artigo 282 do CPC, bem como estar acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura (CPC, artigos 283 e 396). A lei n. 11.419/2006 aditou o rol do artigo 282 para exigir que a inicial também menciona o CPF ou CNPJ da parte (artigo 15).

16. Como antes visto, recurso é a impugnação realizada “na mesma relação processual”. Assim, se a impugnação a uma decisão judicial vier em uma nova relação processual, não estaremos diante de recurso, mas sim de “ação de impugnação autônoma”. Vale destacar que o agravo de instrumento, apesar de dar origem a novos autos no Tribunal (daí a formação do instrumento a partir das cópias do art. 525 do CPC), não importa em uma nova relação processual, de modo que, sem qualquer dúvida, esse agravo é recurso. Como exemplos de ações de impugnação autônomas, que impugnam decisão judicial mas não são classificadas como recursos: (i) mandado de segurança, (ii) habeas corpus, (iii) ação rescisória, (iv) reclamação.

17. Conforme exposto, recurso é ato que busca anular, reformar ou complementar a decisão judicial recorrida. Qual a distinção entre essas três figuras?

  • Diante de um vício de forma na tramitação do processo, temos o error in procedendo (erro de processamento), que acarreta a anulação, ou seja, necessidade de repetição do ato processual (em regra com a devolução para o grau inferior de jurisdição, para correção da falha).
  • Diante de um vício no próprio conteúdo da decisão, temos o error in judicando (erro de julgamento), que acarreta a reforma da decisão, ou seja, a sua modificação, perante o próprio órgão julgador.
  • Diante de um vício de omissão, contradição ou obscuridade na decisão (CPC, art. 535), o ato judicial terá de ser integrado (ou seja, esclarecido ou complementado). Tem-se, portanto, que no processo civil brasileiro não há dúvida quanto à natureza recursal dos embargos de declaração.

Como exemplo de error in procedendo: processo sem a oitiva do MP (CPC, art. 246). O Tribunal anula o processo e determina a devolução ao primeiro grau, para que haja a oitiva do membro do Ministério Público.
Como exemplo de error in judicando: juiz julga improcedente pedido indenizatório decorrente de inscrição indevida em cadastro restritivo, tendo em vista a ausência de prova do dano; o Tribunal reforma a decisão julgando procedente o pedido, pois se trata de dano in re ipsa – ou seja, que independe de prova do dano (STJ, AgRg no AREsp 468.256/PR, DJe 14/04/2014).

18.  A execução de título extrajudicial embargada, pendente apelação contra sentença de improcedência dos embargos, é definitiva ou provisória? Poderá o exequente seguir com a execução em tal situação? Doutrina e jurisprudência sempre consideraram que não faria sentido uma execução iniciada como definitiva ser transformada em provisória pela apelação. O STJ consolidou tal entendimento na Súmula 317 (É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.). Entretanto, a Lei nº 11.382/2006 alterou o art. 587 do CPC, para dispor que a apelação torna provisória a execução, desde que os embargos tenham sido recebidos com efeito suspensivo (art. 739-A do CPC), ficando superada a orientação da Súmula 317 do STJ. Como exemplo de omissão: sentença de procedência sem que haja menção aos honorários advocatícios (CPC, art. 20); após os declaratórios, a decisão condena o réu ao pagamento de honorários em 10% do valor da condenação.

19. A partir de quando podem ser executadas as astreintes estabelecidas em liminar? Há precedentes do STJ (i) admitindo a irrestrita execução provisória, com base na própria liminar (AgRg no AREsp 144.562, Min. Humberto Martins, 2ª T., julg. 15.5.2012); (ii) considerando inviável a execução provisória e só admitindo a execução com o trânsito em julgado do provimento final (AgRg no REsp 1.153.033, Min. Sidnei Beneti, 3ª T., julg. 15.4.2010) e, mais recentemente, (iii) admitindo a execução provisória, desde que a liminar que as fixou seja confirmada em sentença ou acórdão de natureza definitiva e o respectivo recurso não seja recebido no efeito suspensivo (REsp 1.347.726, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., DJe 4.2.2013).  

Dicas de processo civil por André Roque. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br

Dicas de Direito Penal

Posted in Uncategorized on 22 de junho de 2014 by Jéssica Monte

1 – O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que define as condutas criminosas, cominando penas ou medidas de segurança aos infratores. O direito penal pertence ao direito público, que não se confunde com o direito privado (ex.: direito civil).

2 – Qual a finalidade do direito penal? Controlar a sociedade (controle social) por meio da punição das condutas que causem grave ofensa ao indivíduo (bens jurídicos individuais – vida, patrimônio, liberdade sexual etc.) ou à coletividade (bens jurídicos supraindividuais – consumidor, meio ambiente, ordem tributária etc.).

3 – Há duas formas de fazer o controle da sociedade (controle social): o formal e o informal. O direito penal pertence ao controle social formal. Ele se vale de normas jurídicas (legais, principiológicas, costumes favoráveis ao réu etc.) para controlar a sociedade. No controle social informal, outros mecanismos são utilizados para promover esse controle, tais como escola, medicina, trabalho e igreja. O homicídio pertence ao controle social formal (investigação, processo, sentença, execução da pena); a reprimenda do pai ao filho que foi reprovado numa disciplina da escola pertence ao controle social informal.

4 – Por força do princípio da intervenção mínima do direito penal, o controle social formal penal (controle penal) deveria cuidar apenas das condutas reputadas mais intoleráveis para a convivência dos indivíduos em sociedade. Na prática, o direito penal no Brasil acaba reprimindo inclusive condutas de pouca ou nenhuma relevância social. Ex.: a contravenção penal do art. 59, da LCP: ”Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita”.

5 – Nem todo dano justifica a intervenção do controle penal, que deve ficar reservado para os ataques mais graves aos bens jurídicos mais relevantes. O dano culposo (que não é crime) é reprimido com consequências civis (indenizações, multas etc.); por sua vez, sendo o dano doloso (por ser um crime) ele passa a ser reprimido com sanções de caráter penal (pena de prisão e/ou multa).

6 – São funções do direito penal: (a) proteção de bens jurídicos individuais e supraindividuais (os mais relevantes, contra as ofensas graves); (b) proteção do indivíduo contra a reação da própria sociedade desencadeada pelo crime (linchamentos, ação dos justiceiros, justiça com as próprias mãos etc.); (c) garantia do indivíduo contra o poder punitivo estatal (que somente pode atuar dentro dos limites da lei – Mostesquieu –, da Constituição e dos tratados internacionais). Na prática, entretanto, muito raramente o direito penal consegue cumprir com tais funções.

7 – A pena tem duas funções: repressiva e preventiva (CP, art. 59). A primeira consiste em reprimir a prática de infrações penais, impondo penas ou medidas de segurança aos infratores; a segunda visa a prevenir a ocorrência de outras infrações, desestimulando a prática da conduta criminosa por conta da ameaça da sanção penal. Na realidade essa função preventiva, apesar do rigor da legislação penal brasileira, acontece de forma muito precária em razão da altíssima taxa de impunidade.

8 – A União detém competência privativa para legislar sobre direito penal ou processual penal. Entretanto, lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de direito penal (por exemplo na área do trânsito ou do meio ambiente). Tratando-se de norma penal incriminadora (a que prevê crimes e penas), apenas a lei penal aprovada após o cumprimento estrito do devido processo legislativo poderá criar crimes ou criar ou agravar penas. Tratando-se de norma benéfica, admite-se a edição de medida provisória, porque até mesmo os costumes e a analogia podem ser invocados quando favoráveis ao acusado ou réu. O STF, no RE 254.818-PR (cf. Informativo 209), rel. Sepúlveda Pertence, admitiu a aplicação de medida provisória favorável ao réu.

9 – A Constituição, os tratados (quando de direitos humanos), as leis, a jurisprudência e as súmulas vinculantes são fontes formais imediatas do direito penal, porque é por meio deles que conhecemos o direito penal vigente. No que diz respeito à criação de crimes e penas, no entanto, deve ser observado não apenas o princípio da legalidade (gênero), senão o da reserva legal (ou seja, somente a lei aprovada pelo Congresso Nacional consoante o procedimento legislativo específico é que pode criar crimes e penas). Tratado internacional não pode criar crime para ter valor dentro do Brasil (veja STF, HC 96.007).

10 – A doutrina é fonte formal mediata do direito penal. Apesar de não ter caráter vinculante (o juiz a adota se quiser), serve de orientação, muitas vezes, para a solução dos casos concretos.  A diferenciação, por exemplo, do dolo eventual (quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado criminoso) frente à culpa consciente (o agente prevê o resultado, mas não o quer) é inteiramente doutrinária. Seu valor é indiscutível, sobretudo quando o doutrinador traduz no seu pensamento o devido respeito aos direitos fundamentais de todos os envolvidos no conflito penal (vítima, acusado e sociedade).

11. Os costumes são “normas” não escritas que definem comportamentos ou procedimentos e podem ser incluídos entre as fontes informais do direito penal, precisamente porque não possuem a forma da lei. Não podem criar crimes ou penas, mas podem beneficiar o agente em casos específicos. O costume das tribos indígenas de promoverem relação sexual com a adolescente logo após sua primeira menstruação, ainda que tenha menos de 14 anos, já foi invocado para beneficiar um índio acusado de estupro. Tratava-se de um costume em favor do réu (e foi acolhido).

12. A lei penal formal, que segue rigorosamente o procedimento legislativo e que deve emanar impreterivelmente do Poder Legislativo, é a fonte formal única do Direito penal incriminador dentro do território brasileiro Nenhum outro ato normativo pode criar crime ou pena no Brasil. Muito menos um Tratado internacional pode fazer isso, para ter vigência dentro do nosso direito interno (veja STF, HC 96.007, onde se discutia a possibilidade de o Tratado de Palermo valer internamente para o efeito de descrever a organização criminosa, que somente agora – pela Lei 12.850/13 – foi prevista pela lei brasileira).

13. Quando se trata de criar crimes ou definir penas ou medidas de segurança (no âmbito das relações do indivíduo com o direito de punir do Estado – ius puniendi), a lei deve necessariamente se originar no Poder Legislativo (princípio da reserva legal). Estão terminantemente excluídos desse âmbito: medidas provisórias, leis delegadas, decretos ou decretos legislativos, regulamentos, portarias etc. Nem mesmo a Constituição ou tratados internacionais podem definir crimes. Nesse ponto, portanto, existe uma reserva absoluta de lei (criada de acordo com o procedimento legislativo previsto na CF).

14. O monopólio da lei formal, como fonte única do direito penal incriminador, no âmbito do direito interno (dentro do Brasil), não se aplica quando se trata de eximir a responsabilidade penal ou, mesmo, de atenuá-la, ocasião em que podem ser usadas, em favor do réu, medidas provisórias, costumes e, inclusive, a analogia in bonam partem. No plano do direito internacional os tratados podem criar crimes e penas assim como excluir a responsabilidade penal (veja o Tratado de Roma, que definiu os crimes de competência do TPI).

15. A lei penal é fonte de comandos normativos penais. Ela delimita o âmbito do que está proibido (ou permitido) e ainda dispõe sobre a punibilidade (castigo) para o fato. A norma nasce da lei. Por exemplo: CP, art. 121: “matar alguém” (essa é a lei penal). O comando normativo é o seguinte: “é proibido matar”. Como se vê, só podemos conhecer a norma a partir do texto da lei.

16. A lei penal incriminadora trata de três aspectos do crime: (1) seus requisitos essenciais (as elementares – ex.: morte no crime de homicídio), (2) as suas circunstâncias (acaso existentes – ex.: matar por motivo fútil) e das sanções cominadas a quem praticar a conduta delituosa (penas privativas de liberdade e/ou multa). Ela estabelece o conjunto dos dados descritivos do delito e da sanção. Quanto ao delito, toda descrição legal (ou seja, feita pela lei penal incriminadora) revela os requisitos exigidos pela lei para a existência do crime. Quando preenchidos todos esses requisitos descritos na lei, dizemos que se perfaz a tipicidade formal (ou seja: fato adequado à letra da lei).

17. A lei penal não incriminadora versa sobre algum aspecto do poder punitivo diverso do âmbito daquilo que está proibido e do castigo. Ela pode tratar de causas que afastam o caráter criminoso da ação (são as justificantes. Ex: legítima defesa), da forma como a lei penal deve ser aplicada (ex.: lei posterior favorável se aplica em benefício do agente mesmo após o trânsito em julgado), de causas que afastam a culpabilidade (chamadas exculpantes. Ex.: inimputabilidade – art. 26 –, embriaguez fortuita – art. 28 – etc.), de causas que afastam a punibilidade do fato (denominadas escusas absolutórias. Ex: filho que furta algo dos pais – art. 181, do CP) ou meramente explicativas (ex: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” – art. 1º do CP).

18. A lei penal não se confunde com a norma penal. Enquanto a primeira possui caráter descritivo, a norma penal é imperativa de comportamento (positivo ou negativo) e valorativa (existe para a tutela de um valor, no caso, o bem jurídico – que são aqueles considerados essenciais à vida do indivíduo no convívio social.). O aspecto valorativo da norma é fonte de controversas. Há quem entenda que a norma existe para proteger a si mesma (essa é a doutrina do funcionalismo radical de Jakobs).

19. A norma penal (que é aquela que contém um comportamento negativo ou positivo imperativo) pode ser primária ou secundária. A primária exige que se abstenha de um comportamento ou que se pratica determinada conduta. No art. 121 do CP a norma primária é a seguinte: “É proibido matar”. Essa norma exige de todos nós a abstenção desse comportamento. No art. 135 do CP a norma primária é a seguinte: “Preste socorro, quando não há risco”. Essa norma nos impõe um comportamento ativo (de ajudar as outras pessoas, sempre que possível). A norma secundária trata da sanção. Por exemplo: no homicídio (art. 121 do CP) a pena é de 6 a 20 anos de reclusão. Essa é a norma secundária, que o juiz aplica quando comprovada a culpabilidade do agente dentro do devido processo legal.

20. A lei penal entra em vigor da mesma forma que as demais leis. Durante a vacatio legis (período que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor, quando, então, seu cumprimento passa a ser obrigatório) a lei penal nova, de acordo com a corrente majoritária, não pode ser aplicada, ainda que mais benéfica (mas convém que o juiz adote providências urgentes que impeçam qualquer tipo de prejuízo contra o réu). Por exemplo: lei penal nova que diminuiu a pena. Durante a vacatio não será aplicada, mas o juiz não pode permitir nenhum tipo de prejuízo ao réu com base na pena anterior, mais gravosa.

21. A regra geral em relação à lei penal é a seguinte: cada crime é regido pela lei do seu tempo (tempus regit actum). Crime cometido em outubro de 2010, é regido pela lei de outubro de 2010. Essa é a regra geral. Lei do tempo do crime, não do tempo da sentença. Essa regra geral sofre alterações quando há uma sucessão de leis penais (duas leis sucessivas cuidando do mesmo assunto).

22. Havendo sucessão de leis penais, dois princípios devem ser aplicados: (a) irretroatividade da lei nova mais severa; e (b) retroatividade da lei penal nova mais benéfica (CF, art. 5º, inc. XL). Esses dois princípios coligam-se com outros dois correlatos (ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica e não ultra-atividade da lei anterior maléfica). Direito penal intertemporal é o nome que se dá para esse conjunto de princípios que regem o conflito de leis penais no tempo. Se uma lei penal nova aumenta a pena de um crime, ela é irretroativa (a do tempo de crime, mais benéfica, é ultra-ativa). Se uma lei penal nova diminui a pena de um crime, ela é retroativa (a do tempo do crime, mais maléfica, é não ultra-ativa).

23. A abolitio criminis se dá quando uma nova lei descriminaliza fato anteriormente definido como crime. Eliminam-se, nesse caso, todos os efeitos penais do crime e da sentença condenatória. Só subsistem os efeitos civis (indenização). A lei que aboliu do Código Penal brasileiro o crime de sedução (Lei 11.106/05) constitui um exemplo de abolitio criminis.

24. Quando se trata de combinação de leis penais, a matéria sempre foi objeto de muita controvérsia. O STJ editou a súmula 501, com o seguinte teor: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. No STF a matéria não se encontra pacificada. O RE 719.405, cujo relator é o min. Lewandowski, trata do tema. Está-se no aguardo do seu julgamento para ver a posição do Supremo sobre o assunto.

25. Quando temos sucessão de leis penais no crime permanente (que é aquele cuja consumação se protrai no tempo. Ex.: sequestro) aplica-se sempre a última lei; no caso de crime continuado (que é aquele que se dá “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro” – CP, art. 71), diz o STF que se aplica sempre a última lei.

26. Interpretar a lei significa descobrir o seu significado. Inúmeras são as espécies de interpretação: autêntica (feita pelo próprio legislador), doutrinária (realizada pela doutrina) e judicial (levada a cabo pelos juízes e tribunais).

27. Quanto aos meios, a interpretação pode ser gramatical (literal), lógica (argumentos lógicos: quem pode o mais pode o menos etc.), teleológica (finalidade da lei), histórica (tramitação e elaboração da lei) e sistemática (nenhuma lei existe isoladamente). Quanto ao resultado, a interpretação pode ser declaratória (a lei disse exatamente o que queria), extensiva (quando a lei diz menos do que queria) ou restritiva (quando a lei diz mais do que queria).

28. A interpretação analógica se dá quando a lei utiliza fórmulas específicas (dirigir sob a influência do álcool) seguida de uma cláusula genérica (ou outras substâncias de efeitos análogos). Analogia, por sua vez, significa aplicar uma lei prevista para a situação A a um caso concreto B. Em Direito penal está proibida a analogia contra o réu. Em benefício dele é admitida.

29. Considerando-se que a Constituição contém inúmeros preceitos (regras e princípios) que direta ou indiretamente conformam ou modulam o sistema punitivo brasileiro, é dela que devemos extrair os postulados político-criminais que demarcam o âmbito da atuação do legislador (no momento da elaboração das leis penais), do juiz (quando da interpretação e aplicação delas) e do executivo (no momento da elaboração de políticas preventivas assim como quando as penas são executadas).

30. Os princípios político-criminais estão contemplados no texto constitucional de forma expressa (princípio da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade etc.) e também, de forma implícita (exclusiva proteção de bens jurídicos, ofensividade do fato etc.). De uma ou de outra forma o princípio é relevante para a interpretação de todo o ordenamento jurídico (sendo relevante no momento da elaboração ou da interpretação e aplicação das leis, assim como no momento da execução da pena).

31. A política criminal ocupa-se de criar as estratégias que buscam a supressão (nunca alcançada) ou a diminuição da criminalidade. As estratégias podem ser penais ou extrapenais (iluminação pública, mais policiais nas ruas, polícia comunitária etc.). No campo penal, são três  as concepções existentes sobre política criminal: 1) minimalista-garantista (propõe uma intervenção muito comedida do sistema penal, já que a intervenção penal traz uma série de consequências severas para os indivíduos – para os acusados, os condenados, os inocentes condenados injustamente, os inocentes inocentados durante o processo, para a família do condenado etc.); 2) punitivista (o sistema criminal deve intervir o máximo possível, principalmente por entender que a ameaça da pena afasta o cometimento do crime); 3) abolicionista (o mal da pena é maior do que o mal que o crime acarreta e, portanto, não se justifica um mal que nenhum bem traz à sociedade, abrindo, assim, caminho para soluções diversas do sistema penal).

32. A política criminal punitivista possui duas concepções: (a) a da “severidade da pena” e (b) a da “certeza do castigo”. Muitos países só conseguem cumprir a primeira, sem nunca alcançar a segunda (é o caso do Brasil, onde as penas são severas, mas muito incertas). Beccaria (em 1764) deplorava a severidade da pena e defendeu a certeza do castigo suave como instrumento de prevenção da delinquência, aliando-a a medidas extrapenais (iluminação das ruas, mais juízes, medidas socioeconômicas e educativas etc.). Beccaria, como se vê, tem a paternidade do sistema minimalista-garantista.

33. De conformidade com o sistema punitivo moldado pela Constituição (por conta dos princípios, direitos e garantias de cunho criminal nela previstos) pode-se afirmar que a política criminal (desenhada na Carta Maior brasileira), segue o pior modelo punitivista, centrado apenas na “severidade da pena”, sem a “certeza do castigo”. Cuida-se de uma política populista, que apesar de não contar com eficácia preventiva, tem sido a preferida pela sociedade.

FONTE: Blog http://atualidadesdodireito.com.br . Dicas de Direito Penal (Luiz Flávio Gomes/Alice Bianchini)

 

 

O CRIME DE “LAVAGEM DE DINHEIRO” E A INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE: LEGISLAÇÃO DE TERCEIRA GERAÇÃO

Posted in Direito Penal on 17 de junho de 2014 by Jéssica Monte

A “lavagem de dinheiro”, também chamada “lavagem de capital” ou “branqueamento de capitais”, pode ser explicada vulgarmente (e de modo reducionista) como o processo de mutação do “dinheiro sujo” (produto criminoso) em “dinheiro limpo” (aparentemente regular).

Trata-se, em verdade, da manobra delitiva de introdução no sistema econômico e financeiro oficial dos produtos auferidos com práticas criminosas (anteriores).

O próprio artigo 1º da Lei n. 9.613/98 define a lavagem de dinheiro como “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

É inegável, portanto, que o delito de lavagem de dinheiro possui natureza acessória, derivada ou dependente, mediante relação de conexão instrumental e típica com ilícito penal anteriormente cometido (do qual decorreu a obtenção de vantagem financeira, em sentido amplo, ilegal). Diz-se que a lavagem de dinheiro é, nessa linha, um “crime remetido”, já que sua existência depende (necessariamente) de fato criminoso pretérito (antecedente penal necessário).

Uma das principais novidades introduzidas pela Lei n. 12.683/12, de 09 de julho de 2012, encontra-se justamente neste tema específico, a saber, (o antigo rol de) infração penal antecedente.

Antes da novel modificação legislativa, o crime de lavagem de dinheiro estava vinculado a certas e determinadas infrações penais, segundo rol taxativo (ou “numerus clausus”). Ou seja: só haveria crime de lavagem de capitais se todo esse processo de mutação financeira ocorresse tendo como objeto o produto de certos crimes (antecedentes), a saber: I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II – de terrorismo e seu financiamento; III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV – de extorsão mediante seqüestro; V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI – contra o sistema financeiro nacional; VII – praticado por organização criminosa; VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira.

Nesse contexto, tinha-se a classificação da legislação brasileira como sendo do tipo “segunda geração” (explicaremos adiante o significado exato dessa expressão).

Com o advento da Lei n. 12.683, não há mais restrição quanto ao rol (antes taxativo) de crimes precedentes e necessários à discussão sobre a lavagem de capital. Em verdade, não há sequer rol de crimes antecedentes (agora). A nova legislação sobre o tema alargou por completo o âmbito de reconhecimento (ou esfera de tipificação) da lavagem, que poderá ocorrer (em tese) diante de qualquer “infração penal”. Vale lembrar, neste particular, que “infração penal” é gênero do qual são espécies o crime e a contravenção penal.

Assim, será possível, v.g., responsabilizar alguém por lavagem de dinheiro tendo como infração penal antecedente o jogo do bicho.[1]

Sistema de Gerações. A considerar essa (nova) realidade legislativa inaugurada recentemente, temos (também) uma alteração quanto à classificação da lei de lavagem de dinheiro brasileira em face do sistema (ou quadro) de gerações de criminalização da lavagem de capitais no mundo.

Têm-se, classicamente, três sistemas (ou gerações) quanto aos tipos ou processos de criminalização da lavagem de dinheiro, a saber:

a)      “legislação de primeira geração”: a tipificação do crime de lavagem ficava circunscrita apenas e tão-somente ao delito antecedente de tráfico ilícito de drogas (e afins). Ex.: Convenção de Viena de 1988;

b)      “legislação de segunda geração”: o rol dos crimes precedentes à lavagem é alargado, de maneira a prever, além do tráfico ilícito de drogas, outros injustos penais de significativa gravidade e/ou relevância. Contudo, o rol de crimes ainda é taxativo. Ex.: Alemanha, Espanha e Portugal;

c)      “legislação de terceira geração”: o delito de lavagem de dinheiro pode ocorrer tendo como precedente qualquer ilícito penal. Fala-se em rol aberto (ou, melhor, sem qualquer lista de injustos penais precedentes). Ex.: Argentina, Bélgica, França, Estados Unidos da América, Itália, México e Suíça.

Inegavelmente, passamos de uma legislação de segunda para de terceira geração quanto ao sistema de criminalização da lavagem de dinheiro.

Registre-se, nesse sentido, o próprio parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal sobre o então projeto de lei em discussão: “A nova proposta deixa o rol em aberto; isto é, a ocultação e dissimulação de valores de qualquer origem ilícita – provenientes de qualquer conduta infracional, criminosa ou contravencional – passará a permitir a persecução penal por lavagem de dinheiro. Isso igualaria nossa legislação à de países como os Estados Unidos da América, México, Suíça, França, Itália, entre outros, pois passaríamos de uma legislação de “segunda geração” (rol fechado de crimes antecedentes) para uma de “terceira geração” (rol aberto)”.[2]

Irretroatividade. Sempre oportuna a lembrança de que, em se tratando de lei penal mais gravosa (“lex gravior”) ou lei penal incriminadora (“novatio legis incriminadora”) , submete-se ao princípio constitucional da irretroatividade. Assim, somente poderia se aplicar, em regra, aos fatos praticados após a sua entrada em vigor. Não haveria que se falar em lavagem de dinheiro, em sistema de terceira geração, tendo por objeto quaisquer espécies de infrações penais, no tocante a fatos anteriores à vigência da Lei n. 12.683/12 (em regra).

Contudo, é preciso sublinhar que os verbos “ocultar” e “dissimular” (núcleos do tipo) indicam permanência; logo, o momento consumativo se protrai no tempo. Nessa esteira,  reza a Súmula n. 711 do STF que “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, SE a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. O que não contraria, em momento algum, o o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa ou incriminadora.

Portanto, necessário identificar as duas situações possíveis (e suas diferentes consequências quanto à aplicação da lei penal no tempo): – se a ocultação ou dissimulação, embora iniciada antes da nova lei (gravosa ou incriminadora), se prolonga no tempo depois da entrada em vigor da modificação legislativa, é plenamente possível a responsabilização nos termos da Lei n. 12.683/12; – caso a ocultação ou dissimulação tenha sido iniciada e concluída antes da entrada em vigor da modificação legislativa (gravosa ou incriminadora), impossível a responsabilização nos termos da Lei n. 12.683/12.

Por Leonardo Marcondes Machado -Contato: http://facebook.com/leonardomarcondesmachado

NOVA LEI: 12.961, altera a Lei 11.343 – Lei de Drogas

Posted in Uncategorized on 16 de junho de 2014 by Jéssica Monte

Foi publicada, em 07 de abril de 2014, a Lei n.° 12.961/2014 que trata sobre a destruição de drogas apreendidas.

NOÇÕES GERAIS

A Lei n.° 11.343/2006 tipifica os delitos envolvendo drogas. Além de prever os crimes, a referida Lei também traz regras de procedimento a serem adotadas pela Polícia, pelo Ministério Público e pelo Juiz tanto na fase de investigação como após o processo penal ter se iniciado.

Lei 12.961/2014 traz novas regras sobre a destruição de drogas apreendidas

  • Todos os dias a Polícia apreende uma grande quantidade de drogas ilícitas, que são objeto de crime.
  • Existe uma enorme preocupação sobre o que fazer com essas substâncias apreendidas.
  • A droga encontrada com o agente possui importância para a investigação e para o processo penal, já que se constitui na prova da materialidade (existência) do crime de tráfico.

Por outro lado, não é recomendável que se mantenha o entorpecente guardado porque ocupa espaço, é difícil de ser controlado, não serve para nenhuma utilização lícita e é um produto economicamente valioso que poderia, portanto, ser furtado ou roubado.

Pensando nisso, a Lei n.° 11.343/2006 determinou que as drogas ilícitas deveriam ser destruídas após serem apreendidas.

Ocorre que o legislador entendeu agora que seria necessário disciplinar esse tema de forma mais detalhada e rígida. Esse foi o objetivo da Lei n.° 12.961/2014, que alterou cinco artigos da Lei de Drogas (arts. 32, 50, 50-A, 58 e 72).

PROCEDIMENTO DE DESTRUIÇÃO DE PLANTAÇÕES ILÍCITAS

Destruição imediata de plantações ilícitas

Caso seja encontrada uma plantação ilícita de drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, a Lei determina que essa plantação deverá ser imediatamente destruída pelo Delegado de Polícia (art. 32, caput, da Lei n.° 11.343/06).

Assim, se a plantação ilícita foi encontrada por uma equipe da Polícia Militar, por exemplo, será necessário dar conhecimento do fato ao Delegado de Polícia para que ele se dirija até o local de crime e comande o procedimento de destruição do plantio.

Antes de fazer a destruição, o Delegado deverá recolher parte da plantação para ser submetida à perícia, que irá confirmar (ou não) que se trata de plantio ilícito.

Vale ressaltar que, para fazer a destruição das plantações ilícitas, o Delegado não precisa de prévia autorização judicial. Além disso, não é necessário que a destruição seja executada na presença do membro do Ministério Público.

Como explica Renato Marcão:

“Localizadas, as plantações deverão ser imediatamente destruídas, e a razão de ser da regra é evidente. Caso fosse preciso obter prévia autorização judicial, por certo a preservação do local e a necessária destruição correriam sérios riscos. Também não seria razoável exigir a presença de representante do Ministério Público e de autoridade sanitária no sítio das plantações, quase sempre em locais inóspitos, de difícil acesso e de oneroso deslocamento.” (Tóxicos. Lei n.° 11.343 de 23 de agosto de 2006. Anotada e Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 131).

Veja agora a pequena mudança trazida pela Lei n.° 12.961/2014:

Redação ATUAL

Redação anterior

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

OBS.: PLANTAÇÃO ILÍCITA –} DELEGADO RECOLHE AMOSTRA –} PERÍCIA CONFIRMA –} DELEGADO REALIZA DESTRUIÇÃO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL –} NÃO HÁ PRESENÇA DO MP.

PROCEDIMENTO DE DESTRUIÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS

Quando a polícia encontrar drogas ilícitas, é possível imaginar dois cenários:

1) Foram identificados, no local, os responsáveis pela droga: apreensão COM prisão em flagrante

Nesse caso, haverá a apreensão da droga e também a prisão em flagrante da(s) pessoa(s) responsável(is). Ex: a Polícia recebe uma ligação anônima afirmando que em determinada casa está sendo comercializado entorpecente; ao chegar no local, encontra três indivíduos preparando “trouxinhas” de cocaína.

A substância encontrada (e que aparenta ser entorpecente) deverá ser submetida à perícia para que se confirme se realmente é droga. Essa confirmação é feita por meio de um laudo de constatação provisório da natureza e quantidade da droga, realizado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (art. 50, § 1º, da Lei n.° 11.343/2006).

De posse do laudo e dos depoimentos do condutor, das testemunhas e do flagranteado, a autoridade policial comunicará a prisão ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado (art. 50, caput).

Após receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, no prazo de 10 dias, verificar se o laudo de constatação provisório está formalmente regular e, em caso positivo, determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. Veja a redação do § 3º do art. 50, inserido pela Lei n.° 12.961/2014:

§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo.

A destruição das drogas será executada pelo Delegado de Polícia competente no prazo de 15 dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária (§ 4º do art. 50). Deve-se ter atenção para esse prazo, que é uma novidade da Lei n.° 12.961/2014:

Prazo máximo que o Delegado possui para destruir a droga após a autorização judicial

Antes: 30 dias

Atualmente: 15 dias

O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas, sendo lavrado auto circunstanciado pelo Delegado de Polícia, certificando-se neste a destruição total delas (§ 5º do art. 50).

OBS.: DROGA APREENDIDA –} LAUDO PROVISÓRIO –} JUIZ EM 10 DIAS VERIFICA E DETERMINA DESTRUIÇÃO –} DELEGADO EXECUTA DESTRUIÇÃO EM 15 DIAS –} PRESENÇA MP E AUTORIDADE SANITÁRIA.

2) Não foram identificados, no local, os responsáveis pela droga: apreensão SEM prisão em flagrante

Pode acontecer de a autoridade encontrar a droga, mas não capturar, no local, pessoas que possam ser responsabilizadas por ela. Ex: a Polícia recebe uma ligação anônima afirmando que em determinada casa na favela está sendo comercializado entorpecente; ao chegar no local, encontra diversas “trouxinhas” de cocaína, mas nenhum morador, havendo indícios de que fugiram.

Nesse caso, a substância encontrada também deverá ser submetida à perícia, elaborando-se laudo de constatação provisório.

A Lei afirma, então, que a droga deverá ser destruída, por incineração, no prazo máximo de 30 dias, contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. É a redação do art. 50-A da Lei n.° 11.343/2006, acrescentado pela Lei n.° 12.961/2014:

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50.

Destruição da droga

Com prisão em flagrante

Sem prisão em flagrante

A destruição é feita no prazo máximo de 15 dias contado da determinação do juiz.

A destruição é feita no prazo máximo de 30 dias contado da data da apreensão.

DESTRUIÇÃO DA AMOSTRA DE DROGA APÓS O ENCERRAMENTO DO PROCESSO

Como vimos acima, o juiz determina a destruição das drogas apreendidas, mas ordena que seja guardada uma amostra do entorpecente necessária à realização do laudo de constatação definitivo (§ 3º do art. 50).

Ocorre que, após se encerrar o processo criminal aberto contra o réu ou em caso de arquivamento do inquérito policial, não há mais utilidade em se ficar guardando essa amostra da droga. Por isso, a Lei n.° 12.961/2014 determinou, de forma obrigatória e mais clara, a sua destruição. Vejamos:

Redação ATUAL

Redação anterior

Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.

Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1º do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.

FONTE: Professor Márcio André Lopes Cavalcante

 

LEI Nº 12.984/14: breves comentários

Posted in Uncategorized on 16 de junho de 2014 by Jéssica Monte

Por Rogério Sanches Cunha

LEI Nº 12.984, DE 2 JUNHO DE 2014.

Define o crime de discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids

Art. 1o.  Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente:

I – recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado;

II – negar emprego ou trabalho;

III – exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego;

IV – segregar no ambiente de trabalho ou escolar;

V – divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade;

VI – recusar ou retardar atendimento de saúde.

Art. 2o.  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

COMENTÁRIOS:

O art. 3o., IV, da CF/88, anuncia ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, dentre outros, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de discriminação.

O objetivo anunciado está umbilicalmente relacionado com a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e ao respeito às diferenças, como exigência do pluralismo.

A Lei 7.716/89, alterada pelas Leis 9.459/97 e 12.288/12, atenta ao mandado constitucional, definiu os crimes resultantes de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, punindo comportamentos de segregação ou incentivo a segregação. 

No mesmo espírito, o Código Penal, no art. 140, § 3o., tipifica como crime a injúria preconceituosa, punindo aquele que ofende a dignidade ou decoro da vítima utilizando elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.

Este crime – contra a honra -, como se percebe, não se confunde com aqueles previstos na Lei 7.716/89. Na Lei especial pressupõe-se, sempre, uma espécie de segregação (marginalizar, pôr à margem de uma sociedade) em função da raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. No caso do § 3º do art. 140, o crime é praticado através de xingamentos envolvendo a raça, cor, etnia, religião ou origem da vítima. A diferença tem relevância e repercussão prática. Vejamos.

Xingar alguém fazendo referências à sua cor é injúria, crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima, afiançável e prescritível; impedir alguém de ingressar numa festa por causa da sua cor é racismo, cuja pena será perseguida mediante ação penal pública incondicionada, inafiançável e imprescritível.

A Lei 12.984/14 também procura coibir (e punir) o preconceito, figurando como vítimas da discriminação os portadores do vírus da imunodeficiência humana –HIV – (qualquer pessoa infectada pelo vírus e que na grande maioria das vezes está totalmente saudável) e doentes de aids (fase da infecção, surgindo varias doenças e infecções oportunistas geradas pela deficiência do sistema imunológico do doente, resultado da ação do vírus).

Nos vários incisos incriminadores, a citada Lei descreve condutas típicas de segregação, de violação do respeito às diferenças e de ofensas.

Já se nota parcela da doutrina criticando a opção legislativa de criminalizar referidos comportamentos, julgando ter a Casa de Leis ignorado o princípio da intervenção mínima. Lembram que o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que a sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado (caráter fragmentário).

É a partir daí que lecionam no sentido de que o novel tipo desconsidera a aplicação racional do Direito Penal.

Outra corrente, não menos respeitável, aplaude o novel tipo, concluindo que o legislador nada mais fez do que obedecer mandado constitucional de criminalização previsto (ainda que implicitamente) no art. 3o. IV, da CF/88 (acima transcrito).

O bem jurídico tutelado pela Lei 12.984/14 é a dignidade dos portadores do vírus da imunodeficiência humana – HIV – e doentes de aids, mais precisamente o direito de não serem ofendidos ou segregados do meio social em razão da sua condição de saúde.

E por que não outras doenças (como tuberculose, malária, hanseníase, câncer etc.)? Certamente o legislador se atentou para as estatísticas. O preconceito, quando o tema envolve HIV/AIDS, é disparado o mais alarmante.

O art. 1o. da Lei anuncia condutas dolosas, separadas em seis incisos,  indicativas de discriminação, sendo imprescindível, em qualquer delas, agir o sujeito preconceituoso movido pela condição de portador ou de doente da vítima.

Da simples leitura dos vários incisos percebe-se que alguns (I, II e III) buscam coibir obstáculos ou empecilhos colocados de forma a dificultar ou impossibilitar o ingresso ou a permanência do portador do vírus ou do doente de aids em estabelecimentos educacionais de qualquer espécie ou de trabalho, não importando se públicos ou privados.

O inciso IV trata da segregação (marginalização) no local de trabalho ou de estudo, hipótese em que a vítima é apartada do convívio dos demais colegas, muitas vezes sob o manto da falsa justificativa de que à ela (pessoa portadora do vírus ou doente) se está concedendo tratamento especial!

O inciso seguinte (V) pune a conduta daquele que quer ofender a vítima (animus ofendendi), valendo-se, para tanto, da divulgação da condição do portador do HIV ou de doente de aids da vítima.

Por fim, o inciso VI tipifica a conduta dos profissionais da saúde que recusam ou retardam, injustificadamente (elemento implícito no tipo), atendimento ao paciente portador do HIV ou de doente de aids.

A pena prevista varia de 1 a 4 anos de reclusão. Trata-se, portanto, de infração penal de médio potencial ofensivo, admitindo a medida despenalizadora da suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95).

Já consigo antever alguns operadores do Direito negando tal beneplácito para o crime, sob o argumento de que o preconceito manifestado nas várias condutas caracteriza violação a uma das metas fundamentais do Estado Democrático de Direito (CF, art. 3º, IV). A suspensão do processo, no caso, significaria proteção deficiente do Estado. Com o devido respeito, discordo. Aliás, é na suspensão do processo que se pode conquistar, com celeridade ímpar, a única solução muitas esperada pela vítima: a reparação do dano, ou a sua recolocação no ambiente de estudo ou de trabalho, sem diferenças.

São estas as primeiras impressões que extraio da Lei, aguardando os mestres esclarecerem pontos despercebidos nestas linhas, bem como a jurisprudência sedimentando as inevitáveis divergências.

 

STJ: Não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado

Posted in Direito Penal on 16 de junho de 2014 by Jéssica Monte

A Quinta Turma do STJ decidiu, no HC 286.925-RR, que não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado.

A discussão se deu em razão do artigo 1º, §7º, da Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) prever que “o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º (aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos), iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”.

O problema é que o Plenário do STF já afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados (HC 111.840-ES) e, como sabemos, o crime de tortura é equiparado a hediondo, conforme dispõe o artigo 2º, caput e §1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Diante disso, não há como ignorar que a regra do artigo 1º, §7º, da Lei 9.455/97 possui a mesma disposição da norma declarada inconstitucional, devendo, portanto, ser desconsiderada.

Os ministros esclareceram, ainda, que “ao adotar essa posição, não se está a violar a Súmula Vinculante n.º 10, do STF, que assim dispõe: ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte’. De fato, o entendimento adotado vai ao encontro daquele proferido pelo Plenário do STF, tornando-se desnecessário submeter tal questão ao Órgão Especial desta Corte, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC: ‘Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão’.”

Conclusão: conforme orientação do Supremo, para fixação do regime inicial de cumprimento de pena do condenado por crime de tortura, o juiz deverá observar o disposto no artigo 33 e 59 do Código Penal, bem como as súmulas 440 do STJ e 719 do STF.

Por fim, nos valemos do quadro elaborado por Rogério Sanches Cunha, no seu livro Execução Penal para Concursos (LEP) para listar as espécies de pena privativa de liberdade e os possíveis regimes iniciais de cumprimento de pena:

* STJ Súmula nº 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

** STF Súmula nº 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

FONTE: http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/stj-nao-e-obrigatorio-que-o-condenado-por-crime-de-tortura-inicie-o-cumprimento-da-pena-no-regime-prisional-fechado

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