Princípios da Interpretação Constitucional

Posted in Constitucional, Uncategorized on 9 de agosto de 2016 by Jéssica Monte

O princípio da UNIDADE da Constituição:  

Determina que o texto da Constituição deve ser interpretado de forma a  evitar  contradições  entre suas normas ou entre os princípios constitucionais. Assim, o conflito entre as normas constitucionais é apenas aparente. Não há, pois, antinomias reais no texto da Constituição; as antinomias são apenas aparentes.
Segundo esse princípio, na interpretação deve-se considerar a Constituição como um todo, e não se interpretarem as normas de maneira isolada.

Do princípio da unidade da Constituição, deriva um entendimento doutrinário importante: o de que  não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais. 

Princípio da MÁXIMA EFETIVIDADE (da eficiência ou da interpretação efetiva):

O intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê maior efetividade  social. Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. Sua utilização se dá principalmente na aplicação dos direitos fundamentais, embora possa ser usado na interpretação de todas as normas constitucionais.

Princípio da JUSTEZA ou da CONFORMIDADE FUNCIONAL ou, ainda, da CORREÇÃO FUNCIONAL:

O órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a uma conclusão que subverta o esquema organizatório-funcional  estabelecido pelo constituinte. Assim, este órgão não poderia alterar, pela interpretação, as competências estabelecidas pela Constituição para a União, por exemplo.

Princípio da CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou da HARMONIZAÇÃO:  

Impõe a harmonização dos bens jurídicos em caso de conflito entre eles, de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.  
É geralmente usado na solução de problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. Apesar de a Constituição, por exemplo, garantir a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), este direito não é absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88), outro direito protegido constitucionalmente.

Princípio do EFEITO INTEGRADOR ou eficácia integradora:  

Busca que, na interpretação da Constituição, seja dada preferência às determinações que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. É, muitas vezes, associado ao princípio da unidade da constituição, justamente por ter como objetivo reforçar a unidade política.

Princípio da FORÇA NORMATIVA da Constituição:  

Toda norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de não ser aplicada. Estabelece, portanto, que, na interpretação constitucional, deve-se dar preferência às soluções que possibilitem a  atualização de suas normas, garantindo-lhes  eficácia e
permanência.
Para Konrad Hesse, seu idealizador, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Desse modo, a Constituição, para ser aplicável, deve ser conexa à realidade jurídica, social e política.
Segundo o STF, a manutenção de decisões divergentes da interpretação constitucional  revela-se  afrontosa à força normativa da Constituição  e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Isso porque a postura atual do Supremo é a de valorizar cada vez mais suas decisões, com vistas a criar um ambiente de maior segurança jurídica. Visa-se, enfim, conferir maior uniformidade ás decisões do Judiciário brasileiro.

O direito de resposta (lei 13.188/2015)

Posted in Leis, Uncategorized on 3 de junho de 2016 by Jéssica Monte

Publicada em 12/11/15, a lei 13.188, que regulamenta o DIREITO DE RESPOSTA, é mais uma importante novidade legislativa.

Liberdade de expressão

A CF/88 prevê a liberdade de expressão como uma garantia fundamental, de forma que é livre a manifestação do pensamento (art. 5º, IV).

Essa liberdade de expressão é garantida às pessoas em geral e, com ainda mais força, aos veículos de comunicação (liberdade de imprensa).

A CF destinou um capítulo apenas para tratar sobre comunicação social e nele reafirma a liberdade de expressão da imprensa: Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

  • 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
  • 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

O direito de manifestação do pensamento não possui, contudo, caráter absoluto, havendo limites e consequências caso a pessoa utilize de forma abusiva essa garantia.

De igual forma, a liberdade de imprensa (espécie do gênero “liberdade de expressão”) também não é absoluta. Assim, por exemplo, se um jornalista publica uma notícia imputando falsamente a prática de um crime a determinada pessoa, ele poderá ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais e materiais (art. 5º, V, da CF/88), além de responder penalmente por calúnia (art. 138 do CP).

Direito de resposta

Direito de resposta é: uma garantia fundamental, prevista na CF (art. 5º, V) e em convenções internacionais, por meio da qual a pessoa ofendida em matéria divulgada por veículo de comunicação social poderá, de forma gratuita, refutar ou corrigir a afirmação que foi feita no mesmo horário, modo e duração do agravo (ofensa) praticado.

O direito de resposta também pode ser chamado de “direito de retificação”.

Nas palavras da doutrina especializada:

“A Lei Maior assegura a todos o direito de resposta, que corresponde à faculdade de retrucar uma ofensa veiculada por um meio de comunicação. O direito de resposta, basicamente, é uma reação ao uso indevido da mídia, ostentando nítida natureza de desagravo – tanto assim que a Constituição assegura o direito de resposta ‘proporcional ao agravo’ sofrido (art. 5º, V). O direito de resposta é meio de proteção da imagem e da honra do indivíduo que se soma à pretensão de reparação de danos morais e patrimoniais decorrentes do exercício impróprio da liberdade de expressão.” (MENDES, Gilmar Ferreira).

Para o Carlos Ayres Britto, o direito de resposta consiste na ação de replicar ou de retificar matéria publicada, sendo exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva (ADPF 130).

OBS: O fato de ser concedido o direito de resposta NÃO isentará o dever do autor da ofensa de indenizar o lesado. Se a pessoa ofendida exercer seu direito de resposta, NÃO ficará impedida de pleitear indenização por danos morais e materiais.

OBS: O direito de resposta NÃO viola a liberdade de expressão e NÃO consiste em censura.

Pelo contrário, a resposta torna a liberdade de expressão ainda mais democrática por permitir o debate. Daí alguns autores, como Gustavo Binenbojm, falarem que o direito de resposta é um instrumento de “mídia colaborativa” (‘collaborative media’) em que o público é autorizado a colaborar com o debate das notícias divulgadas na imprensa, dando a sua versão dos fatos e apresentando seu ponto de vista.

Assim, podemos dizer que o direito de resposta é a liberdade de expressão do ofendido.

Dessa forma, percebe-se que a proteção jurídica ao direito de resposta tem uma dupla vocação constitucional:

  1. Preservar os direitos da personalidade;
  2. Assegurar, a todos, o exercício do direito à informação exata e precisa.

Mostra-se inquestionável que o direito de resposta compõe o catálogo das liberdades fundamentais, tanto que formalmente positivado na declaração constitucional de direitos e garantias individuais e coletivos, o que lhe confere uma particular e especial qualificação de índole político-juridíca.

Previsão do direito de resposta no Pacto de São Jose da Costa Rica

O direito de resposta, além de ter status constitucional, encontra-se também previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), norma de status supralegal, mais especificamente em seu artigo 14.

Direito de resposta e Lei de Imprensa (Lei 5.250/67)

Referida Lei trouxe, em seus arts. 29 a 36, regras sobre o exercício do direito de resposta.

Ocorre que a Lei de Imprensa, editada na época do regime militar, possuía inúmeros dispositivos que afrontavam a liberdade de expressão, instituindo, em alguns casos, verdadeira censura. Diante disso, o STF, em 2009, declarou que a Lei de Imprensa, em sua inteireza, não foi recepcionada pela CF/88, sendo, portanto, inválida. Veja notícia da ADPF 130 aqui e inteiro teor da ementa aqui.

OBS: Com a declaração de não recepção da Lei de Imprensa, o direito de resposta NÃO deixou de existir. Depois do fim da Lei de Imprensa, a pessoa lesada por uma notícia divulgada na imprensa NÃO ficou impedida de exercer seu direito de resposta, pois este possui previsão no inciso V do art. 5º da CF/88, que é norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata.

Esse é o entendimento tranquilo da jurisprudência:

(…) Embora o Pleno do STF tenha declarado não recepcionado pela Constituição de 1988 a Lei Federal nº 5.250/67, no julgamento da ADPF nº 130, a impetração não perdeu seu objeto porque o direito de resposta ainda encontra previsão legal no art. 5º, inc. V, da CF e no art. 14 do pacto de São José da Costa Rica. (…)

(STJ. 6ª Turma. RMS 14.577/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014)

Desse modo, mesmo antes da recém editada Lei nº 13.188/2015, o direito de resposta já vigorava em nosso ordenamento jurídico e poderia ser plenamente exercido com base na CF/88 e no Pacto de São José da Costa Rica. A regulamentação pelo legislador, contudo, foi importante para dar segurança jurídica e facilitar o acesso a esse direito.

Direito de resposta x publicação da sentença condenatória

A Lei de Imprensa previa que o veículo de comunicação condenado por ter publicado uma matéria ofensiva a determinada pessoa seria obrigado a publicar a íntegra da sentença condenatória. Essa sanção era prevista no art. 75 da Lei nº 5.250/67.

Trata-se de instituto parecido com o direito de resposta, mas que com este não se confunde. Esse art. 75 da Lei de Imprensa não é o mesmo que direito de resposta, que estava disciplinado nos arts. 29 a 36 do mesmo diploma.

Vimos que, mesmo com a decisão do STF declarando inválida a Lei de Imprensa, o direito de resposta continuou existindo porque ele tem previsão na própria Constituição, não necessitando de lei para ser exercido (norma de eficácia plena).

OBS: A jurisprudência entende que, com o julgamento da ADPF nº 130/DF, pelo STF, no qual foi reconhecida a não recepção da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), o art. 75 daquele diploma deixou de existir. Ou seja, com o fim da Lei de Imprensa, NÃO é possível que o ofendido continue a exigir do veículo de comunicação social que publique, na imprensa, a sentença condenatória criminal ou cível decorrente da notícia ofensiva. Isso porque, ao contrário do direito de resposta, a sanção do art. 75 era trazida apenas pela lei, não tendo previsão autônoma na Constituição.

Sobre esse tema, vide decisões: STJ. 3ª Turma. REsp 1.297.426-RO, Min. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 03/11/2015, e; 2ª Seção do STJ: AgRg na AR 4.490/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), julgado em 25/08/2010.

Confira um resumo das diferenças entre os dois institutos:

DIREITO DE RESPOSTA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
Direito que possui a pessoa ofendida em matéria divulgada em veículo de comunicação social de refutar a afirmação que foi feita no mesmo horário, modo e duração do agravo (ofensa) praticado. Direito que a pessoa ofendida possuía de exigir que o veículo de comunicação social publicasse, na íntegra, a sentença (cível ou criminal) na qual o órgão de imprensa havia sido condenado pela notícia divulgada.
Era previsto nos arts. 29 a 36 da Lei de Imprensa. Era previsto no art. 75 da Lei de Imprensa.
Atualmente, é previsto no art. 5º, V, da CF/88, no Pacto de São José da Costa Rica e na Lei 13.188/2015. Não tem previsão na CF/88, em convenções internacionais nem na legislação ordinária.
Continuou existindo mesmo após a ADPF 130. Deixou de existir com a declaração de invalidade da Lei de Imprensa (ADPF 130).

Sobre o que trata a Lei 13.188/2015?

A Lei nº 13.188/2015 disciplina o exercício do direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social (art. 1º).

A quem é garantido o direito de resposta?

O direito de resposta é assegurado a qualquer pessoa que for ofendida em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social (art. 2º).

Vale ressaltar que tanto pessoas físicas como jurídicas possuem direito de resposta.

Gratuito

O direito de resposta é gratuito, ou seja, a pessoa não precisará pagar nada ao veículo de comunicação social para publicá-lo.

Proporcional ao agravo

A divulgação da resposta deverá ocorrer de forma proporcional ao agravo.

Assim, a resposta ou retificação deverá ter o mesmo destaque, publicidade, periodicidade e dimensão da matéria que a ensejou (art. 4º).

O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo (§ 2º do art. 4º). Ex: se a reportagem foi divulgada no domingo, no programa Fantástico, às 20hh15, tendo durado 2 minutos, nos mesmos moldes deverá ser divulgado o direito de resposta.

OBS: Essa previsão da lei irá gerar muitas discussões. Isso porque pode acontecer de, em uma reportagem longa, o nome da pessoa ofendida ser citada apenas uma vez, no entanto, ela poderá considerar que toda a matéria fez menções indiretas a ela, de forma a exigir o direito de resposta em tempo igual ao da reportagem inteira e não apenas do trecho na qual foi textualmente citada.

Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação (§ 1º do art. 4º).

A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou transmissão não obedeça às regras da  Lei nº 13.188/2015 será considerada inexistente (§ 3º do art. 4º).

Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa (§ 4º do art. 4º).

Quando surge o direito de resposta?

Surge quando o veículo de comunicação social distribuir, publicar ou transmitir por qualquer meio ou plataforma (jornal impresso, internet, rádio, TV etc.) matéria (reportagem, nota ou notícia) cujo conteúdo seja ofensivo à pessoa.

O que é um conteúdo ofensivo para fins de direito de resposta?

– É aquela que ainda que por equívoco de informação, atenta contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.

OBS: NÃO existe direito de resposta por conta de comentários feitos por usuários da internet em sites. Ex: ao final da matéria divulgada em um portal de notícias, existe uma seção de comentários dos leitores; se um desses comentários for ofensivo à honra de determinada pessoa, esta NÃO poderá pedir direito de resposta com base na Lei nº 13.188/15 (vide §2º do art. 2º).

Assim, o fato de ter sido feita uma manifestação depreciativa na seção de comentários do site não enseja direito de resposta por parte do ofendido. Se entender pertinente, o ofendido poderá publicar um novo comentário refutando o anterior.

OBS: Imagine que determinado jornal publica uma informação inverídica e ofensiva sobre João. Logo após o jornal ir às ruas, o editor percebe que a nota publicada é falsa, razão pela qual no dia seguinte, antes que o ofendido peça direito de resposta, o jornal publica nova nota, no mesmo espaço, se retratando e retificando a notícia divulgada. Mesmo assim, João poderá pleitear direito de resposta e ajuizar ação de indenização por danos morais contra o jornal?

SIM. A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral (§ 3º do art. 2º).

Vale ressaltar, no entanto, que o fato de o jornal ter voluntariamente se retratado servirá como parâmetro para que o juiz reduza o valor da indenização por danos morais.

Existe um prazo para que o ofendido exerça seu direito de resposta?

SIM. O direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo decadencial de 60 dias, contados da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva (art. 3º).

No caso de divulgação, publicação ou transmissão continuada e ininterrupta da mesma matéria ofensiva, o prazo será contado da data em que se iniciou o agravo (§ 3º do art. 3º).

Quem deverá requerer o direito de resposta?

Em regra, o ofendido. No entanto, poderá ser exercido, também, conforme o caso:

I – pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica;

II – pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que esteja ausente do País ou tenha falecido depois do agravo, mas antes de decorrido o prazo de decadência do direito de resposta ou retificação.

Existe alguma forma por meio da qual o direito de resposta deverá ser solicitado?

SIM. Deverá ser requerido por meio de correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social (art. 3º).

Se o veículo de comunicação social não for constituído como pessoa jurídica (ex: um blog), o direito de resposta será requerido da pessoa física que por ele responda.

O direito de resposta deve ser requerido da pessoa que assina a matéria ou do veículo de comunicação?

Do veículo de comunicação. O ofendido não precisa se preocupar com quem tenha sido o autor intelectual do agravo, devendo requerer diretamente do veículo de comunicação social ou da pessoa física responsável pelo veículo.

Se vários veículos de imprensa reproduziram a mesma matéria ofensiva divulgada originalmente por um deles…

Nesse caso, o direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, de forma individualizada, em face de todos os veículos de comunicação social que tenham divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido o agravo original (art. 3º, § 1º).

Depois que o veículo de comunicação recebeu o pedido de direito de resposta, ele possui um prazo divulgá-lo?

SIM. O veículo de comunicação social possui um prazo de 7 dias, contados do recebimento do respectivo pedido, para divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação (art. 5º).

Se o veículo não fizer nesse prazo, ou antes de ele esgotar já avisar o ofendido que não irá fazê-lo, o ofendido poderá ajuizar ação pedindo judicialmente o direito de resposta.

Em vez de primeiro requerer do veículo de comunicação, o ofendido poderá propor, desde logo, ação judicial pedindo o direito de resposta?

NÃO. Se o ofendido propuser a ação pedindo o direito de resposta sem antes tê-la requerido do veículo de comunicação, o juiz deverá extinguir o processo sem resolver o mérito por falta de interesse processual (art. 267, VI, do CPC 1973 / art. 485, VI, do CPC 2015).

Qual será o foro competente para a ação pedindo direito de resposta?

O ofendido terá duas opções para ajuizar a ação:

  • no juízo do domicílio do ofendido; ou
  • no juízo do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.

Polo passivo

A ação de direito de resposta deverá ser proposta contra o veículo de comunicação social (pessoa jurídica) e não contra o autor da matéria. Se o veículo de comunicação social não for constituído sob a forma de pessoa jurídica (ex: blog na internet), neste caso a ação deverá ser ajuizada contra a pessoa física responsável por ele.

O autor intelectual do agravo não é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação. O pedido judicial deve ter no pólo passivo a empresa de informação ou divulgação, a quem compete cumprir decisão judicial no sentido de satisfazer o referido direito.

Documentos que deverão instruir a petição inicial

Referida ação possui rito especial e deverá ser instruída com:

  • a prova do agravo (matéria ofensiva). Ex: cópia do jornal, DVD com a matéria da TV;
  • a prova de que houve pedido de resposta ou retificação não atendido;
  • o texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou transmitido.

Faltando algum desses documentos, a petição inicial será considerada inepta.

São vedados na ação de direito de resposta (art. 5º, § 2º):

I – a cumulação de pedidos (ex: em regra, não se pode pedir direito de resposta mais indenização por danos morais; deverá ser ajuizada uma ação para o direito de resposta e outra distinta para a indenização).

II – a reconvenção;

III – o litisconsórcio, a assistência e a intervenção de terceiros.

Citação

Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que:

I – em igual prazo (ou seja, 24h), apresente as razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu;

II – no prazo de 3 dias, ofereça contestação.

O veículo de comunicação poderá alegar que não concedeu o direito de resposta em virtude de ser verdadeiro o fato que foi divulgado a respeito do interessado. Esse argumento, contudo, não poderá ser invocado caso a matéria publicada pelo veículo de imprensa tenha sido injuriosa (vide parágrafo único do art. 6º)

Injúria consiste em atribuir a alguém qualidade negativa, ou seja, adjetivar uma pessoa com uma característica pejorativa. Ex: dizer que determinado indivíduo é um ladrão. Assim, tendo o veículo divulgado matéria na qual contenham palavras injuriosas contra a pessoa, esta terá direito de resposta, não podendo o veículo se recusar a dar esse direito sob o argumento de que tem como provar que aquela pessoa merece aquele adjetivo por ser verdade.

Tutela específica

O juiz, nas 24 horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 dias, da resposta ou retificação (art. 7º).

Essa medida antecipatória poderá ser reconsiderada ou modificada a qualquer momento, em decisão fundamentada (§ 2º).

Se o agravo tiver sido divulgado ou publicado por veículo de mídia impressa cuja circulação seja periódica, a resposta ou retificação será divulgada na edição seguinte à da ofensa ou, ainda, excepcionalmente, em edição extraordinária, apenas nos casos em que o prazo entre a ofensa e a próxima edição indique desproporcionalidade entre a ofensa e a resposta ou retificação (§ 1º).

Multa

O juiz poderá, a qualquer tempo, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, bem como modificar-lhe o valor ou a periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva (§ 3º do art. 7º).

Para a efetivação da tutela específica de que trata esta Lei, poderá o juiz, de ofício ou mediante requerimento, adotar as medidas cabíveis para o cumprimento da decisão (§ 4º do art. 7º).

Essa multa não prejudica nem interfere no valor da indenização que poderá ser fixado na ação de indenização por danos morais ou materiais (§ 2º do art. 12).

Conteúdo da resposta

O juiz não admitirá a divulgação, publicação ou transmissão de resposta ou retificação que não tenha relação com as informações contidas na matéria a que pretende responder.

OBS: Se a ofensa tiver sido pela TV ou rádio, a pessoa ofendida NÃO poderá gravar um vídeo ou áudio exercendo seu direito de resposta e exigir que seja exibido ou transmitido pela emissora.

O ofendido deverá produzir um texto escrito que será lido por um apresentador ou locutor da própria emissora.

Sentença

O juiz prolatará a sentença no prazo máximo de 30 dias, contado do ajuizamento da ação, salvo na hipótese de conversão do pedido em reparação por perdas e danos (art. 9º). Isso porque pode acontecer de o veículo de imprensa, mesmo com a imposição de multa, não cumprir o direito de resposta. Neste caso, por exemplo, o pedido de direito de resposta será convertido em perdas e danos a serem pagos pelo veículo.

Efeito suspensivo a critério do Tribunal

Se houver recurso contra quaisquer decisões proferidas nesta ação, o Tribunal é quem irá decidir se concede ou não efeito suspensivo. O efeito suspensivo, contudo, deverá ser dado pelo colegiado (art. 10).

Essa previsão foi extremamente criticada pelas associações de imprensa uma vez que o direito de resposta é concedido por um único juiz de 1ª instância no exíguo prazo de 24 horas. No entanto, para que essa decisão seja suspensa (efeito suspensivo) é necessária a manifestação do colegiado do Tribunal, o que dificultará a medida, havendo grave risco de o Tribunal não se reunir antes que o direito de resposta seja efetivamente exercido.

Tais ações deverão tramitar durante recesso forense

As ações judiciais de direito de resposta ou retificação são processadas mesmo durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas (art. 9).

Ação gratuita

Em regra, o autor não precisará pagar custas processuais.

Exceção: se o juiz entender que a ação era manifestamente improcedente a ponto de ser caracterizada como uma ação temerária (irresponsável), ele condenará o autor a pagar as custas processuais e os ônus da sucumbência (vide art. 11).

É possível que o autor proponha ação pedindo o direito de resposta e mais a indenização?

Em regra, não (art. 5º, § 2º, I). Assim, em regra, os pedidos de reparação ou indenização por danos morais, materiais ou à imagem deverão ser deduzidos em ação própria.

Exceção: o autor poderá pedir cumulativamente direito de resposta e indenização, na mesma ação, desde que desista expressamente do procedimento especial previsto pela lei, desistindo, inclusive, da decisão do juiz que poderá conceder tutela específica no prazo de 24 horas após a citação. Se o autor optar por ajuizar tudo junto, o processo seguirá pelo rito ordinário (art. 12).

Pedido de direito de resposta não fica prejudicado pelo ajuizamento de ação de indenização ou ação penal

O ajuizamento de ação cível ou penal contra o veículo de comunicação ou seu responsável com fundamento na divulgação, publicação ou transmissão ofensiva não prejudica o exercício administrativo ou judicial do direito de resposta ou retificação (§ 1º do art. 12).

Observações finais:

  • Se a ofensa envolver candidato, partido ou coligação política, o direito de resposta não será regido pela Lei nº 13.188/2015, mas sim pelos arts. 58 e 58-A, da Lei nº 9.504/97, que continuam em vigor. Neste caso, o pedido de direito de resposta deverá ser formulado pelo ofendido (ou seu representante legal), junto à Justiça Eleitoral.
  • O art. 143 trata da retração nos crimes contra a honra. A retratação consiste em desdizer o que se disse (voltar atrás e desmentir a declaração que havia dado antes). O caput do art. 143 afirma: O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena (causa extintiva de punibilidade). Em outras palavras, a pessoa não responderá mais pelos crimes de calúnia e difamação. Veja bem que este art. 143 não se aplica à injúria, somente para calúnia e difamação. Tal retratação só produz efeitos no âmbito penal. Isso significa que o ofendido poderá ajuizar ação de indenização contra o causador do dano mesmo que este tenha se retratado; A Lei nº 13.188/15 acrescentou um parágrafo logo em seguida ao art. 143: Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. Desse modo, a Lei nº 13.188/15 acrescenta mais um requisito para que a retratação tenha efeitos penais: exige-se agora, de forma expressa, que a retratação ocorra, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.
  • A Lei nº 13.188/2015 não possui vacatio legis, de forma que já se encontra em vigor.

 

FONTE: Professor Márcio André Lopes Cavalcante

 

Conceitos de Constituição

Posted in Constitucional, Uncategorized on 2 de junho de 2016 by Jéssica Monte

Matéria um pouco batida, mas que despenca em concurso e que confunde muita gente boa… Vamos lá!

São 3 os conceitos de constituição:

a) Sentido sociológico
Ferdinand Lassale trabalhou o tema em seu livro “o que é constituição”.
 Constituição não é uma folha de papel.
 Constituição é a soma dos fatores reais de poder que emanam da população.
Para Lassale, todo agrupamento humano tem relação de poder. É um grupo exercendo poder sobre o outro, podendo ser poder político/econômico…
 Todo Estado tem uma constituição.

b) Sentido político de constituição
Carl Schmitt (jurista do Hitler)
 Constituição é uma decisão política fundamental (Teoria Decisionista).
Carl Schmitt diferenciava constituição e lei constitucional

c) Sentido jurídico de Constituição
Hans Kelsen tratou do tema em seu livro “Teoria Pura do direito” – a obra tem esse nome, pois Kelsen trata o direito como uma matéria autônoma, sem a influência das demais ciências. Defende que:
 Constituição é uma lei. É a lei mais importante do ordenamento jurídico.
Para Kelsen, o direito é um sistema hierárquico de normas (existem normas mais ou menos importantes).
A ideia da pirâmide advém do fato que a Constituição é uma só, dando origem as demais normas.

piramide
A norma inferior obtém a sua validade na norma superior. A norma de baixo obtém sua validade na norma de cima.
A constituição é o pressuposto de validade de todas as leis.
Diante dessa teoria, Kelsen consegue visualizar a hierarquia na forma de uma pirâmide.
Como funciona essa pirâmide no Brasil? Kelsen elenca as normas em diferentes degraus:

piramide2
Obs.: segundo o STF, lei ordinária e lei complementar tem a mesma hierarquia. Antigamente, se entendia que a LC prevalecia em hierarquia sobre a lei ordinária (um dos argumentos que se usava para embasar tal posicionamento era a diferença de quórum para aprovação destas).

* Os tratados internacionais podem ingressar no direito brasileiro? Sim.
Qual o procedimento de incorporação dos tratados internacionais?
São 3 etapas:
1. Celebração do tratado
Segundo o art. 84, VIII, CF o responsável para a celebração de tratados internacionais é o Presidente da República.
2. Referendo do Congresso Nacional
Congresso deve aprovar o tratado (art. 49, I, CF).
Esse referendo do Congresso é feito por meio de um decreto legislativo.
O quórum de aprovação não é estabelecido pela CF, portanto, é de maioria simples ou relativa (mais da metade dos presentes).
3. Decreto presidencial
Com o decreto presidencial, o tratado ingressa no ordenamento jurídico brasileiro.
CF/88 – Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (…)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
(…)
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
(…)

Os tratados internacionais ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com qual hierarquia?
Depende do tratado e da forma de sua aprovação.
a) Em regra, ingressam com força de lei ordinária.
b) Desde 2004, a EC 43/04 acrescentou na CF o art. 5, parágrafo 3º que estabelece que os tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados no Congresso Nacional nas 2 casas, em 2 turnos e por 3/5 dos seus membros, ingressará no direito brasileiro com força de EC.

E onde fica a EC na pirâmide?
EC é texto da CF, portanto, fica no topo da pirâmide. Assim, se o tratado versar sobre direitos humanos (e for aprovado de acordo com o art. 5, parágrafo 3º), ingressará no topo!
Já existe algum tratado que tenha sido aprovado desta forma? Sim, a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência.
c) Tratados internacionais sobre direitos humanos não aprovados nos termos do art. 5º, parágrafo 3º (ex.: Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica)
Onde devem ingressar na pirâmide? Há 2 posições:
1. Posição minoritária – Celso de Mello, Flávia Piovesan:
Também tem força de norma constitucional.
Fundamento: art. 5º, parágrafo 2º da CF – os direitos previstos na CF não excluem os direitos previstos nos tratados.
2. Posição majoritária (STF)
Ingressam no direito brasileiro com força de norma supralegal e infraconstitucional.

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OBS: Para que as normas sejam aprovadas, é necessário que passem por 2 controles:
a) Controle de constitucionalidade
b) Controle de convencionalidade
Para Kelsen, acima da constituição há uma norma não escrita (que ele chama de norma fundamental hipotética) cujo único fundamento é: “obedeça a Constituição”.

OBS: Historicamente se defendia que a constituição brasileira, quanto à sua sistematização, era unitária (formada por um único documento). Contudo, como o art. 5º, parágrafo 3º, CF (EC 45/04) determina que alguns tratados internacionais sobre direitos humanos têm natureza de norma constitucional, hoje podemos dizer que a constituição brasileira não se resume a um único documento. É, portanto, variada.

• Bloco de constitucionalidade
A constituição não se limita a seu texto escrito. Não se limita ao texto constitucional, mas também aos princípios dela decorrentes e os tratados internacionais sobre direitos humanos.
O bloco de constitucionalidade servirá de parâmetro ou paradigma para o controle de constitucionalidade.

bloco

Informativo576 do STJ – aumento de pena na Lei de Drogas.

Posted in Direito Penal on 16 de março de 2016 by Jéssica Monte

DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE DROGAS AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS COM CRIANÇA OU ADOLESCENTE.

A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. De acordo com a Lei n. 11.343/2006: “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (…) VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”. Assim, é cabível a aplicação da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente em delito de associação para o tráfico de drogas configurado pela associação do agente com menor de idade. Precedentes citados: HC 237.782-SP, Quinta Turma, DJe 21/8/2014; e REsp 1.027.109-SC, Quinta Turma, DJe 16/2/2009. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016.

DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE DROGAS ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO.

O fato de o agente ter envolvido um menor na prática do tráfico e, ainda, tê-lo retribuído com drogas, para incentivá-lo à traficância ou ao consumo e dependência, justifica a aplicação, em patamar superior ao mínimo, da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, ainda que haja fixação de pena-base no mínimo legal. Isso porque a jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido de que a aplicação da causa de aumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida desde que fundamentada na gravidade concreta do delito. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016.

 

DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DA MESMA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE DROGAS A MAIS DE UM CRIME.

A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada tanto para agravar o crime de tráfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de associação para o tráfico (art. 35) praticados no mesmo contexto. Isso porque a causa especial de aumento de pena incidiu sobre delitos diversos e totalmente autônomos, com motivação e finalidades distintas. Precedentes citados: HC 183.441-RJ, Quinta Turma, DJe 2/9/2011; e AgRg no REsp 1.412.950-MG, Sexta Turma, DJe 3/11/2014. HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016.

Retrospectiva 2015 – Direito Administrativo

Posted in Administrativo on 28 de dezembro de 2015 by Jéssica Monte

 

I) LEGISLAÇÃO

  • Idade da aposentadoria compulsória dos agentes públicos
  • Pensão por morte dos servidores públicos federais
  • Limite para consignação em folha dos servidores públicos federais
  • Alterações na Lei do Regime Diferenciado de Contratações
  • Alterações no acordo de leniência da Lei Anticorrupção
  • Possibilidade de fazer transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa
  • Nova hipótese de dispensa de licitação
  • Critérios de desempate e margem de preferência em licitações

II) JURISPRUDÊNCIA

  • Entendimentos sobre Organizações Sociais
  • Desnecessidade de nova sabatina na aposentadoria compulsória
  • Candidatos aprovados fora das vagas do edital
  • Vantagens pessoais anteriores à EC 41/2003 e teto remuneratório
  • Sistema carcerário e Estado de Coisas Inconstitucional
  • Posse em cargo público por determinação judicial
  • Início do prazo prescricional da ação de improbidade em caso de reeleição

 I) LEGISLAÇÃO

Idade da aposentadoria compulsória dos agentes públicos

A EC 88/2015 (PEC da Bengala) alterou a idade da aposentadoria compulsória dos agentes públicos para 75 anos, na forma de lei complementar.

Inicialmente válida apenas para ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM) e do Tribunal de Contas da União, a partir da LC 152/2015 a regra passou a ser válida também para todos os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, além dos membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, das Defensorias Públicas e dos Tribunais de Contas.

Links: EC 88/2015, LC 152/2015, artigo Prof. Herbert Almeida

Pensão por morte dos servidores públicos federais

A Lei 13.135/2015 promoveu alterações nos art. 215 a 225 da Lei 8.112/90, que tratam da pensão mensal a que os dependentes fazem jus no caso de morte do servidor público federal.

Em suma, foram modificados os beneficiários das pensões e os prazos de usufruto do benefício, além de limitar bastante a possibilidade de recebimento de pensões vitalícias.

A lógica, agora, é que quanto mais jovem for o cônjuge ou companheiro(a), menor será o tempo em que será beneficiário da pensão deixada pelo servidor falecido. A pensão vitalícia passou a ser excepcional, só sendo devida ao cônjuge ou companheiro(a) que possuir, na data de óbito do servidor, idade igual ou superior a 44 anos.

Vale ressaltar que “a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor” também possuem direito à pensão vitalícia; tais beneficiários, contudo, são preteridos pelos cônjuges e filhos, ou seja, a mãe e o pai dependentes só recebem a pensão se o servidor não possuir cônjuge, companheiro(a) ou filho aptos a receberem o benefício.

Limite para consignação em folha dos servidores públicos federais

A Lei 13.172/2015 alterou o art. 45 da Lei 8.112/90, modificando o limite de consignação em folha de pagamento em favor de terceiros.

Agora, o valor total do desconto não pode exceder a 35% da remuneração mensal do servidor, sendo 5% destinados exclusivamente para a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito ou para a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.

Links: Lei 13.172/2015; Lei 8.112 atualizada

Alterações na Lei do Regime Diferenciado de Contratações

Lei 13.190/2015 alterou a Lei 12.462/2011, que trata do Regime Diferenciado de Contratações.

Basicamente, foram feitas três mudanças importantes:

(i) inclusão de novas hipóteses de aplicação do RDC;

(ii) possibilidade de resolução de conflitos por meio de arbitragem e mediação;

(iii) previsão de utilização do RDC para celebrar contratos de locação sob medida (built to suit).

Ressalte-se, contudo, que o STF (MS 33.889) suspendeu a eficácia de quase toda a Lei 13.190/2015, em virtude do chamado “contrabando legislativo” (inclusão de assuntos sem relação de pertinência temática durante a tramitação da medida provisória no Congresso). Desse modo, apenas parte do item (i) acima está vigente. Todos os demais itens estão suspensos.

E a parte que está vigente apenas confirmou duas hipóteses de utilização do RDC que já estavam no texto da Lei 12.846/2011 desde 2013, em virtude de outras medidas provisórias, quais sejam: para obras e serviços de engenharia em estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo e para ações no âmbito da segurança pública.

De qualquer forma, é importante saber que os institutos da arbitragem e da locação sob medida – itens (ii) e (iii) acima -, embora não estejam vigentes na Lei do RDC, podem ser utilizados pela Administração independentemente da suspensão promovida pelo STF, em razão de outras previsões legislativas e entendimentos jurisprudenciais.

Links: Lei 13.190/2015, Lei 12.462/2011 atualizada, MS 33.889, artigo Prof. Erick Alves

Alterações no acordo de leniência da Lei Anticorrupção

A Medida Provisória 703/2015 instituiu importantes alterações na Lei 12.846/2013 (conhecida como Lei Anticorrupção), especialmente na sistemática para celebração do acordo de leniência.

Em suma, foram feitas as seguintes modificações:

  • Ciência ao Ministério Público (art. 15)
  • Competência para celebrar o acordo de leniência (art. 16)
  • Resultados do acordo de leniência (art. 16, incisos)
  • Requisitos para celebração do acordo de leniência (art. 16, §1º)
  • Isenção e redução de sanções (art. 16, §2º)
  • Interrupção e suspensão do prazo de prescrição (art. 16, §9º)
  • Impedimento para ajuizar e prosseguir com ações na esfera cível (art. 16, §§11 e 12; art. 18)
  • Arquivamento de processos administrativos (art. 17-A)
  • Participação do Tribunal de Contas (art. 16, §14)

Como as alterações foram promovidas por Medida Provisória, é necessário acompanhar a conversão em lei no Congresso, além de eventuais ações no STF, para ver se as alterações comentadas acima, serão mantidas ou não.

Links: MP 703/2015, Lei 12.846/2013 atualizada, artigo Prof. Erick Alves

Possibilidade de fazer transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa

Além das alterações promovidas na Lei 12.846/2013, a MP 703/2015 também revogou expressamente o dispositivo da Lei 8.429/92 (art. 17, §1º) que vedava a transaçãoacordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa.

Agora, portanto, é possível que as partes firmem tais acordos como meio de se evitar a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Links: MP 703/2015, Lei 8.429/92 atualizada, artigo Prof. Erick Alves

Nova hipótese de dispensa de licitação

A Lei 13.204/2015, com vigência a partir de janeiro de 2016, alterou o art. 24 da Lei 8.666/93 para incluir uma nova hipótese de dispensa de licitação, qual seja:

XXXIV – para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino,pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Links: Lei 13.204/2015, Lei 8.666/93 atualizada

Critérios de desempate e margem de preferência em licitações

A Lei 13.146/2015, com vigência a partir de janeiro de 2016, alterou o art. 3º, §§2º e 5º da Lei 8.666/93 para incluir a seguinte hipótese como critério de desempate e margem de preferência em licitações:

  • Bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação

Links: Lei 13.146/2015, Lei 8.666/93 atualizada

II) JURISPRUDÊNCIA

Entendimentos sobre Organizações Sociais

Na ADI 1923/DF, o Plenário do STF deu interpretação conforme a Constituição a diversos dispositivos da Lei 9.637/98, deixando explícitas as seguintes conclusões:

a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;

b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e

e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada.

Links: ADI 1923/DF, artigo Prof. Herbert Almeida

Desnecessidade de nova sabatina na aposentadoria compulsória

Na ADI 5316/DF, o STF suspendeu a aplicação da expressão “nas condições do artigo 52 da Constituição Federal”, contida no final do art. 100 do ADCT, a qual exige que os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União se submetam a nova sabatina ao atingirem 70 anos de idade, para que possam se aposentar compulsoriamente aos 75.

Segundo o entendimento da Suprema Corte, essa exigência de nova sabatina acaba “por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a separação de Poderes, cláusula pétrea inscrita no artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal”.

Link: ADI 5316/DF

Candidatos aprovados fora das vagas do edital

No RE 837311, em sede de repercussão geral, o STF fixou a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Link: RE 837311

Vantagens pessoais anteriores à EC 41/2003 e teto remuneratório

No RE 606358/SP, em sede de repercussão geral, o STF fixou a tese de que os valores percebidos anteriormente à vigência da EC 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público também se computam para efeito de observância do teto remuneratório do artigo 37, XI, da Constituição da República, dispensada a restituição de valores eventualmente recebidos em excesso e de boa-fé até o dia 18/11/2015.

Links: RE 606358/SP, artigo Prof. Daniel Mesquita

Sistema carcerário e Estado de Coisas Inconstitucional

No RE 592581/RS e na ADPF 347 MC/DF, o STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um “Estado de Coisas Inconstitucional”, com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos.

Assim, a Suprema Corte decidiu que é lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer obras emergenciais em presídios, para dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes.

Links: RE 592581/RS, ADPF 347 MC/DF, artigo Prof. Daniel Mesquita

Posse em cargo público por determinação judicial

No RE 724347/DF, em sede de repercussão geral, o STF decidiu que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

Ademais, no RMS 31538/DF, a Suprema Corte reafirmou o entendimento de que o candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito “ex tunc”, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado em tais hipóteses. Logo, se a decisão judicial provisória for revista quando do julgamento do mérito, o candidato não tem direito a permanecer no cargo.

Links: RE 724347/DF, RMS 31538/DF

Início do prazo prescricional da ação de improbidade em caso de reeleição

Se o agente público é detentor de mandato eletivo, praticou o ato de improbidade no primeiro mandato e depois se reelegeu, o prazo prescricional é contado a partir do fim do segundo mandato.

No REsp 1.414.757-RN, o STJ reconheceu que tal regra vale ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas.

Link: REsp 1.414.757-RN

 

 

FONTE: Professor Erick Alves. ( www.facebook.com/proferickalves )
Link: http://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/retrospectiva-2015-as-principais-novidades-do-ano-em-direito-administrativo/

 

ERRO JUDICIAL X OVERRULING X DISTINGUISHING

Posted in Constitucional on 4 de outubro de 2015 by Jéssica Monte

Sempre que uma decisão é proferida sem aplicar o que sugeriria a jurisprudência do tribunal, é possível que tenha ocorrido uma destas três situações: a) erro judicial; b) overruling ou c) distinguishing.

a) Erro judicial

Nesta hipótese, ao julgar um caso o Tribunal comete um erro, e nada há que se fazer, senão buscar, quando cabível, a revisão da decisão pelas vias recursais cabíveis, ou mesmo por vias autônomas de impugnação, como a ação rescisória ou a revisão criminal. Não se discute que, embora havido o erro judicial, quando este é reconhecido como tal, a jurisprudência se manterá íntegra. No primeiro julgamento subsequente, através de um obter dictum, o tribunal reconhece o equívoco no julgamento pretérito, e reafirma a jurisprudência que antes fora contrariada.

b) Overruling

O overruling significa, traduzido ao português, uma mudança de regra, e acontece quando o tribunal, ao julgar um determinado caso concreto, percebe que a sua jurisprudência merece ser revisada. Esta necessidade de mudança da jurisprudência ocorre seja por alguma alteração do ordenamento jurídico que a fundamentava, seja porque houve uma evolução fática histórica. Este último caso é comum nas hipóteses de interpretação constitucional evolutiva, ou mais propriamente, mutação constitucional ou mesmo legal, quando se altera a norma jurídica sem a alteração do correspondente texto constitucional ou legal que lhe dava suporte.

Na hipótese de overruling, o Tribunal deve ter sempre o cuidado de observar se a mudança da regra pode já valer para o caso concreto, e para todos os casos futuros, ou se é necessário o respeito à segurança jurídica. Neste último caso, é possível se recorrer ao prospective overruling, que é a mudança de regra prospectiva, apenas para o futuro. Ou seja, apesar de reconhecer a mudança da regra, o tribunal deixa de aplicá-la àquele caso concreto, servindo esta apenas como sinalização do tribunal para a mudança da norma de interpretação, aplicando aos fatos ocorridos no pretérito as regras até então vigentes.

Segundo Eros Grau, a interpretação é “atividade que se presta a transformar textos, disposições, preceitos, enunciados – em normas”. E continua, afirmando que “como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações”.

Sendo assim, mesmo quando não há alteração do texto legal, mas ocorre uma superação da jurisprudência do tribunal por modificação de interpretação da lei, há uma alteração da norma. E para alguns ramos do Direito, ou para situações específicas destes ramos, esta alteração da norma jamais pode produzir efeitos para fatos do passado.

O exemplo mais flagrante desta mudança prospectiva, apenas para o futuro, se deu no julgamento da tese sobre a inelegibilidade do chamado “prefeito itinerante”. Ao julgar o Recurso Extraordinário 637.485, o STF ratificou a interpretação constitucional evolutiva promovida pelo TSE. Assim, os prefeitos reeleitos, e que transferissem o domicílio eleitoral para cidades vizinhas buscando disputarem um terceiro mandato consecutivo, seriam considerados inelegíveis. Entretanto, com acerto, o STF promoveu a mudança na interpretação, ratificando a alteração implementada pelo TSE, mesmo reformando a decisão deste último. É que a alteração da jurisprudência se deu apenas em obiter dictum, ou seja, sem interferir no dispositivo da decisão.

A aplicação da prospecção dos efeitos quando da mudança da regra, ou mais propriamente, o prospective overruling, para que somente em eleições futuras a nova norma seja aplicada, é essencial para o Direito Eleitoral. Isto porque os candidatos são convidados a participar da disputa eleitoral pelas regras vigentes naquele momento, não sendo razoável surpreendê-los, depois do jogo eleitoral disputado, com a alteração das chamadas “normas de interpretação”.

Também quanto à definição de competência, quando há uma alteração da norma de interpretação mesmo sem alteração do texto normativo, é recomendável a prospecção dos efeitos da interpretação evolutiva, de modo a resguardar os atos pretéritos de eventuais nulidades. Neste sentido decidiu o STF no Conflito de Competência 7204:

O Supremo, guardião-mor da Constituição, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto.

No Direito Eleitoral, e também na distribuição de competências constitucionais, é sempre recomendável a aplicação da prospecção dos efeitos de alterações jurisprudenciais. E sua aplicação no Direito Penal?

Quando há evolução da interpretação legal, com a alteração da norma de interpretação, em benefício do acusado, como no caso de redução do espectro de tipificação de um dado crime, não se pode aplicar o prospective overruling. É que  o art. 5º, LX da Constituição é expresso em assentar que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Sendo mais benéfica a nova norma, mesmo que resultante de alteração da interpretação do texto legal, ela se aplicará retroativamente.

Entretanto, se a mutação normativa é no sentido de tornar mais rígida a aplicação da lei penal, esta alteração não deve ser aplicada ao caso concreto que fez o tribunal rever a sua jurisprudência. Ela só poderá ser aplicada para fatos que ocorrerem no futuro. Como afirma Carlos Cóssio, as “mudanças de interpretação assemelham-se à substituição das leis”. E se ocorre uma espécie de substituição da lei anterior, em razão da alteração da norma de interpretação, mesmo que mantido inalterado o texto legal, tem-se uma nova lei penal que, segundo o citado art. 5º, LX da Constituição, “não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Quando se trata de uma alteração da norma de interpretação que torne mais rígida a aplicação da lei penal, é imprescindível a prospecção dos efeitos desta evolução interpretativa, para somente alcançar os fatos que ocorrerem a partir da publicidade da alteração normativa, com a ampla ciência da nova norma de interpretação.

c) Distinguishing

É possível que uma decisão judicial não represente exatamente o conteúdo de uma norma de interpretação refletida na jurisprudência de um tribunal, mas não seja a hipótese de um erro judicial, e nem também se esteja diante de uma interpretação evolutiva. A aparente dissonância entre a norma de interpretação e norma de decisão pode ser resultado de um distinguishing, que ocorre quando o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicar adequadamente a jurisprudência do tribunal.

Eros Grau, observa-se que há relevante “distinção entre normas jurídicas e a norma de decisão”. É neste momento que o aplicador do Direito deve fazer a diferenciação entre a solução que se mostra adequada ao caso concreto que julgará, mediante a elaboração de uma norma de decisão, e o espectro fático alcançado pela norma jurídica, resultante da norma de interpretação.

Embora possa permanecer inalterada a norma de interpretação, que é a norma jurídica em si mesma, a norma de decisão pode não reproduzir a literalidade da primeira. E isto ocorre em razão de determinadas circunstâncias fáticas que recomendam o afastamento da regra. Pode ser o caso, por exemplo, de uma determinada situação fática não prevista no espectro da norma.

O Supremo, ainda que não o afirme expressamente, não raramente recorre ao distinguishing, até mesmo para afastar a incidência de uma súmula de sua jurisprudência. A hipótese mais comum é o afastamento do verbete da Súmula 691 para que se possa conhecer de habeas corpus contra decisão monocrática de ministro do STJ que indefere medida liminar. Em geral, quando isto ocorre, apesar do Supremo reafirmar a higidez de sua jurisprudência e do conteúdo da sua súmula, excetua o caso concreto de sua incidência, considerada alguma ilegalidade flagrante.

EXEMPLO: No julgamento do Caso Roberto Justus (HC 85.185), o STF foi provocado por meio de um habeas corpus impetrado em favor do empresário, e cujo objeto da impetração era uma decisão monocrática de ministro do STJ que indeferira liminar em habeas corpus. O caso originário era uma ação penal por crime tributário que não estava materializado, posto que estava pendente na esfera administrativa recursos impugnando o lançamento do crédito tributário. A decisão do ministro do STJ, que indeferiu a medida liminar no habeas corpus originário, contrariava frontalmente a interpretação já pacificada no Supremo, de que na hipótese não havia sequer como falar em crime.

Pôs-se o Supremo em um dilema: Caberia aplicar a Súmula 691, e simplesmente não conhecer do habeas corpus, remetendo o seu paciente ao revés de responder a um processo criminal quando já se sabia, naquela oportunidade, seria inocentado. Ou então poderia o Supremo cancelar a súmula, e conhecer do habeas corpus. E foi esta a solução apresentada originariamente pelo ministro Cezar Peluso. Esta solução, contudo, não atenderia o anseio do Tribunal, que seria impedir a impetração de um sem números de habeas corpus a saltar instâncias, impugnando apenas as decisões monocráticas liminares que indeferiam a medida cautelar, mesmo quando não se estivesse diante de uma ilegalidade flagrante.

Constatando a necessidade de se manter a súmula, mas a necessidade de excepcioná-la no caso, o ministro Gilmar Mendes propôs expressamente que se fizesse o distinguishing, de forma a não se cancelar a súmula, mas admitir a impetração do “habeas corpus” naquele caso excepcional, considerada a particularidade de ser flagrante a ilegalidade.

A sua proposta não foi aceita naquele julgamento, prevalecendo uma nova proposta do ministro Cezar Peluso, no sentido de reafirmar o conteúdo da súmula, não conhecer do habeas corpus impetrado, mas conceder a ordem de ofício ao paciente. Na prática, como afirmou o ministro Gilmar Mendes durante os debates, não houve “nenhuma diferença substancial” entre as duas propostas, mas na proposta do ministro Cezar Peluso o Supremo não confessou estar fazendo um distinguishing.

Não apenas quanto à aplicação da Súmula 691, mas mesmo quando se tem como paradigma uma súmula vinculante, o STF tem realizado distinguishing. Os casos mais evidentes dizem respeito à incidência da Súmula Vinculante 13, que veda a prática do nepotismo na Administração Pública. O verbete da súmula não traz exceções, mas as sucessivas reclamações e novos recursos extraordinários  julgados pelo Supremo após a aprovação da súmula passaram a criar distinções, desaplicando a súmula para os casos de nomeações para o exercício de cargos de agentes políticos. Ainda que não confesse fazê-lo, o que ocorre no caso é exatamente a realização do denominado distinguishing entre os casos concretos que o Tribunal analisará e os casos concretos do passado, que impulsionaram a aprovação da súmula.

Quando se realiza o distinguishing, mesmo proferindo uma norma de decisão aparentemente contrária à vigente norma de interpretação, ou seja, à jurisprudência, esta última é mantida e reafirmada, mesmo que desaplicada para o caso concreto.

FONTE: Lago, Rodrigo.
http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-distinguishing-e-a-preservacao-da-jurisprudencia-no-julgamento-do-mensalao

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Posted in Uncategorized on 28 de setembro de 2015 by Jéssica Monte

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