Retrospectiva 2015 – Direito Administrativo

Posted in Administrativo on 28 de dezembro de 2015 by Jéssica Monte

 

I) LEGISLAÇÃO

  • Idade da aposentadoria compulsória dos agentes públicos
  • Pensão por morte dos servidores públicos federais
  • Limite para consignação em folha dos servidores públicos federais
  • Alterações na Lei do Regime Diferenciado de Contratações
  • Alterações no acordo de leniência da Lei Anticorrupção
  • Possibilidade de fazer transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa
  • Nova hipótese de dispensa de licitação
  • Critérios de desempate e margem de preferência em licitações

II) JURISPRUDÊNCIA

  • Entendimentos sobre Organizações Sociais
  • Desnecessidade de nova sabatina na aposentadoria compulsória
  • Candidatos aprovados fora das vagas do edital
  • Vantagens pessoais anteriores à EC 41/2003 e teto remuneratório
  • Sistema carcerário e Estado de Coisas Inconstitucional
  • Posse em cargo público por determinação judicial
  • Início do prazo prescricional da ação de improbidade em caso de reeleição

 I) LEGISLAÇÃO

Idade da aposentadoria compulsória dos agentes públicos

A EC 88/2015 (PEC da Bengala) alterou a idade da aposentadoria compulsória dos agentes públicos para 75 anos, na forma de lei complementar.

Inicialmente válida apenas para ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM) e do Tribunal de Contas da União, a partir da LC 152/2015 a regra passou a ser válida também para todos os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, além dos membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, das Defensorias Públicas e dos Tribunais de Contas.

Links: EC 88/2015, LC 152/2015, artigo Prof. Herbert Almeida

Pensão por morte dos servidores públicos federais

A Lei 13.135/2015 promoveu alterações nos art. 215 a 225 da Lei 8.112/90, que tratam da pensão mensal a que os dependentes fazem jus no caso de morte do servidor público federal.

Em suma, foram modificados os beneficiários das pensões e os prazos de usufruto do benefício, além de limitar bastante a possibilidade de recebimento de pensões vitalícias.

A lógica, agora, é que quanto mais jovem for o cônjuge ou companheiro(a), menor será o tempo em que será beneficiário da pensão deixada pelo servidor falecido. A pensão vitalícia passou a ser excepcional, só sendo devida ao cônjuge ou companheiro(a) que possuir, na data de óbito do servidor, idade igual ou superior a 44 anos.

Vale ressaltar que “a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor” também possuem direito à pensão vitalícia; tais beneficiários, contudo, são preteridos pelos cônjuges e filhos, ou seja, a mãe e o pai dependentes só recebem a pensão se o servidor não possuir cônjuge, companheiro(a) ou filho aptos a receberem o benefício.

Limite para consignação em folha dos servidores públicos federais

A Lei 13.172/2015 alterou o art. 45 da Lei 8.112/90, modificando o limite de consignação em folha de pagamento em favor de terceiros.

Agora, o valor total do desconto não pode exceder a 35% da remuneração mensal do servidor, sendo 5% destinados exclusivamente para a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito ou para a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.

Links: Lei 13.172/2015; Lei 8.112 atualizada

Alterações na Lei do Regime Diferenciado de Contratações

Lei 13.190/2015 alterou a Lei 12.462/2011, que trata do Regime Diferenciado de Contratações.

Basicamente, foram feitas três mudanças importantes:

(i) inclusão de novas hipóteses de aplicação do RDC;

(ii) possibilidade de resolução de conflitos por meio de arbitragem e mediação;

(iii) previsão de utilização do RDC para celebrar contratos de locação sob medida (built to suit).

Ressalte-se, contudo, que o STF (MS 33.889) suspendeu a eficácia de quase toda a Lei 13.190/2015, em virtude do chamado “contrabando legislativo” (inclusão de assuntos sem relação de pertinência temática durante a tramitação da medida provisória no Congresso). Desse modo, apenas parte do item (i) acima está vigente. Todos os demais itens estão suspensos.

E a parte que está vigente apenas confirmou duas hipóteses de utilização do RDC que já estavam no texto da Lei 12.846/2011 desde 2013, em virtude de outras medidas provisórias, quais sejam: para obras e serviços de engenharia em estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo e para ações no âmbito da segurança pública.

De qualquer forma, é importante saber que os institutos da arbitragem e da locação sob medida – itens (ii) e (iii) acima -, embora não estejam vigentes na Lei do RDC, podem ser utilizados pela Administração independentemente da suspensão promovida pelo STF, em razão de outras previsões legislativas e entendimentos jurisprudenciais.

Links: Lei 13.190/2015, Lei 12.462/2011 atualizada, MS 33.889, artigo Prof. Erick Alves

Alterações no acordo de leniência da Lei Anticorrupção

A Medida Provisória 703/2015 instituiu importantes alterações na Lei 12.846/2013 (conhecida como Lei Anticorrupção), especialmente na sistemática para celebração do acordo de leniência.

Em suma, foram feitas as seguintes modificações:

  • Ciência ao Ministério Público (art. 15)
  • Competência para celebrar o acordo de leniência (art. 16)
  • Resultados do acordo de leniência (art. 16, incisos)
  • Requisitos para celebração do acordo de leniência (art. 16, §1º)
  • Isenção e redução de sanções (art. 16, §2º)
  • Interrupção e suspensão do prazo de prescrição (art. 16, §9º)
  • Impedimento para ajuizar e prosseguir com ações na esfera cível (art. 16, §§11 e 12; art. 18)
  • Arquivamento de processos administrativos (art. 17-A)
  • Participação do Tribunal de Contas (art. 16, §14)

Como as alterações foram promovidas por Medida Provisória, é necessário acompanhar a conversão em lei no Congresso, além de eventuais ações no STF, para ver se as alterações comentadas acima, serão mantidas ou não.

Links: MP 703/2015, Lei 12.846/2013 atualizada, artigo Prof. Erick Alves

Possibilidade de fazer transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa

Além das alterações promovidas na Lei 12.846/2013, a MP 703/2015 também revogou expressamente o dispositivo da Lei 8.429/92 (art. 17, §1º) que vedava a transaçãoacordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa.

Agora, portanto, é possível que as partes firmem tais acordos como meio de se evitar a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Links: MP 703/2015, Lei 8.429/92 atualizada, artigo Prof. Erick Alves

Nova hipótese de dispensa de licitação

A Lei 13.204/2015, com vigência a partir de janeiro de 2016, alterou o art. 24 da Lei 8.666/93 para incluir uma nova hipótese de dispensa de licitação, qual seja:

XXXIV – para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino,pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Links: Lei 13.204/2015, Lei 8.666/93 atualizada

Critérios de desempate e margem de preferência em licitações

A Lei 13.146/2015, com vigência a partir de janeiro de 2016, alterou o art. 3º, §§2º e 5º da Lei 8.666/93 para incluir a seguinte hipótese como critério de desempate e margem de preferência em licitações:

  • Bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação

Links: Lei 13.146/2015, Lei 8.666/93 atualizada

II) JURISPRUDÊNCIA

Entendimentos sobre Organizações Sociais

Na ADI 1923/DF, o Plenário do STF deu interpretação conforme a Constituição a diversos dispositivos da Lei 9.637/98, deixando explícitas as seguintes conclusões:

a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;

b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e

e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada.

Links: ADI 1923/DF, artigo Prof. Herbert Almeida

Desnecessidade de nova sabatina na aposentadoria compulsória

Na ADI 5316/DF, o STF suspendeu a aplicação da expressão “nas condições do artigo 52 da Constituição Federal”, contida no final do art. 100 do ADCT, a qual exige que os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União se submetam a nova sabatina ao atingirem 70 anos de idade, para que possam se aposentar compulsoriamente aos 75.

Segundo o entendimento da Suprema Corte, essa exigência de nova sabatina acaba “por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a separação de Poderes, cláusula pétrea inscrita no artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal”.

Link: ADI 5316/DF

Candidatos aprovados fora das vagas do edital

No RE 837311, em sede de repercussão geral, o STF fixou a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Link: RE 837311

Vantagens pessoais anteriores à EC 41/2003 e teto remuneratório

No RE 606358/SP, em sede de repercussão geral, o STF fixou a tese de que os valores percebidos anteriormente à vigência da EC 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público também se computam para efeito de observância do teto remuneratório do artigo 37, XI, da Constituição da República, dispensada a restituição de valores eventualmente recebidos em excesso e de boa-fé até o dia 18/11/2015.

Links: RE 606358/SP, artigo Prof. Daniel Mesquita

Sistema carcerário e Estado de Coisas Inconstitucional

No RE 592581/RS e na ADPF 347 MC/DF, o STF reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um “Estado de Coisas Inconstitucional”, com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos.

Assim, a Suprema Corte decidiu que é lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer obras emergenciais em presídios, para dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes.

Links: RE 592581/RS, ADPF 347 MC/DF, artigo Prof. Daniel Mesquita

Posse em cargo público por determinação judicial

No RE 724347/DF, em sede de repercussão geral, o STF decidiu que, na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

Ademais, no RMS 31538/DF, a Suprema Corte reafirmou o entendimento de que o candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito “ex tunc”, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado em tais hipóteses. Logo, se a decisão judicial provisória for revista quando do julgamento do mérito, o candidato não tem direito a permanecer no cargo.

Links: RE 724347/DF, RMS 31538/DF

Início do prazo prescricional da ação de improbidade em caso de reeleição

Se o agente público é detentor de mandato eletivo, praticou o ato de improbidade no primeiro mandato e depois se reelegeu, o prazo prescricional é contado a partir do fim do segundo mandato.

No REsp 1.414.757-RN, o STJ reconheceu que tal regra vale ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas.

Link: REsp 1.414.757-RN

 

 

FONTE: Professor Erick Alves. ( www.facebook.com/proferickalves )
Link: http://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/retrospectiva-2015-as-principais-novidades-do-ano-em-direito-administrativo/

 

ERRO JUDICIAL X OVERRULING X DISTINGUISHING

Posted in Constitucional on 4 de outubro de 2015 by Jéssica Monte

Sempre que uma decisão é proferida sem aplicar o que sugeriria a jurisprudência do tribunal, é possível que tenha ocorrido uma destas três situações: a) erro judicial; b) overruling ou c) distinguishing.

a) Erro judicial

Nesta hipótese, ao julgar um caso o Tribunal comete um erro, e nada há que se fazer, senão buscar, quando cabível, a revisão da decisão pelas vias recursais cabíveis, ou mesmo por vias autônomas de impugnação, como a ação rescisória ou a revisão criminal. Não se discute que, embora havido o erro judicial, quando este é reconhecido como tal, a jurisprudência se manterá íntegra. No primeiro julgamento subsequente, através de um obter dictum, o tribunal reconhece o equívoco no julgamento pretérito, e reafirma a jurisprudência que antes fora contrariada.

b) Overruling

O overruling significa, traduzido ao português, uma mudança de regra, e acontece quando o tribunal, ao julgar um determinado caso concreto, percebe que a sua jurisprudência merece ser revisada. Esta necessidade de mudança da jurisprudência ocorre seja por alguma alteração do ordenamento jurídico que a fundamentava, seja porque houve uma evolução fática histórica. Este último caso é comum nas hipóteses de interpretação constitucional evolutiva, ou mais propriamente, mutação constitucional ou mesmo legal, quando se altera a norma jurídica sem a alteração do correspondente texto constitucional ou legal que lhe dava suporte.

Na hipótese de overruling, o Tribunal deve ter sempre o cuidado de observar se a mudança da regra pode já valer para o caso concreto, e para todos os casos futuros, ou se é necessário o respeito à segurança jurídica. Neste último caso, é possível se recorrer ao prospective overruling, que é a mudança de regra prospectiva, apenas para o futuro. Ou seja, apesar de reconhecer a mudança da regra, o tribunal deixa de aplicá-la àquele caso concreto, servindo esta apenas como sinalização do tribunal para a mudança da norma de interpretação, aplicando aos fatos ocorridos no pretérito as regras até então vigentes.

Segundo Eros Grau, a interpretação é “atividade que se presta a transformar textos, disposições, preceitos, enunciados – em normas”. E continua, afirmando que “como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações”.

Sendo assim, mesmo quando não há alteração do texto legal, mas ocorre uma superação da jurisprudência do tribunal por modificação de interpretação da lei, há uma alteração da norma. E para alguns ramos do Direito, ou para situações específicas destes ramos, esta alteração da norma jamais pode produzir efeitos para fatos do passado.

O exemplo mais flagrante desta mudança prospectiva, apenas para o futuro, se deu no julgamento da tese sobre a inelegibilidade do chamado “prefeito itinerante”. Ao julgar o Recurso Extraordinário 637.485, o STF ratificou a interpretação constitucional evolutiva promovida pelo TSE. Assim, os prefeitos reeleitos, e que transferissem o domicílio eleitoral para cidades vizinhas buscando disputarem um terceiro mandato consecutivo, seriam considerados inelegíveis. Entretanto, com acerto, o STF promoveu a mudança na interpretação, ratificando a alteração implementada pelo TSE, mesmo reformando a decisão deste último. É que a alteração da jurisprudência se deu apenas em obiter dictum, ou seja, sem interferir no dispositivo da decisão.

A aplicação da prospecção dos efeitos quando da mudança da regra, ou mais propriamente, o prospective overruling, para que somente em eleições futuras a nova norma seja aplicada, é essencial para o Direito Eleitoral. Isto porque os candidatos são convidados a participar da disputa eleitoral pelas regras vigentes naquele momento, não sendo razoável surpreendê-los, depois do jogo eleitoral disputado, com a alteração das chamadas “normas de interpretação”.

Também quanto à definição de competência, quando há uma alteração da norma de interpretação mesmo sem alteração do texto normativo, é recomendável a prospecção dos efeitos da interpretação evolutiva, de modo a resguardar os atos pretéritos de eventuais nulidades. Neste sentido decidiu o STF no Conflito de Competência 7204:

O Supremo, guardião-mor da Constituição, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto.

No Direito Eleitoral, e também na distribuição de competências constitucionais, é sempre recomendável a aplicação da prospecção dos efeitos de alterações jurisprudenciais. E sua aplicação no Direito Penal?

Quando há evolução da interpretação legal, com a alteração da norma de interpretação, em benefício do acusado, como no caso de redução do espectro de tipificação de um dado crime, não se pode aplicar o prospective overruling. É que  o art. 5º, LX da Constituição é expresso em assentar que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Sendo mais benéfica a nova norma, mesmo que resultante de alteração da interpretação do texto legal, ela se aplicará retroativamente.

Entretanto, se a mutação normativa é no sentido de tornar mais rígida a aplicação da lei penal, esta alteração não deve ser aplicada ao caso concreto que fez o tribunal rever a sua jurisprudência. Ela só poderá ser aplicada para fatos que ocorrerem no futuro. Como afirma Carlos Cóssio, as “mudanças de interpretação assemelham-se à substituição das leis”. E se ocorre uma espécie de substituição da lei anterior, em razão da alteração da norma de interpretação, mesmo que mantido inalterado o texto legal, tem-se uma nova lei penal que, segundo o citado art. 5º, LX da Constituição, “não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Quando se trata de uma alteração da norma de interpretação que torne mais rígida a aplicação da lei penal, é imprescindível a prospecção dos efeitos desta evolução interpretativa, para somente alcançar os fatos que ocorrerem a partir da publicidade da alteração normativa, com a ampla ciência da nova norma de interpretação.

c) Distinguishing

É possível que uma decisão judicial não represente exatamente o conteúdo de uma norma de interpretação refletida na jurisprudência de um tribunal, mas não seja a hipótese de um erro judicial, e nem também se esteja diante de uma interpretação evolutiva. A aparente dissonância entre a norma de interpretação e norma de decisão pode ser resultado de um distinguishing, que ocorre quando o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicar adequadamente a jurisprudência do tribunal.

Eros Grau, observa-se que há relevante “distinção entre normas jurídicas e a norma de decisão”. É neste momento que o aplicador do Direito deve fazer a diferenciação entre a solução que se mostra adequada ao caso concreto que julgará, mediante a elaboração de uma norma de decisão, e o espectro fático alcançado pela norma jurídica, resultante da norma de interpretação.

Embora possa permanecer inalterada a norma de interpretação, que é a norma jurídica em si mesma, a norma de decisão pode não reproduzir a literalidade da primeira. E isto ocorre em razão de determinadas circunstâncias fáticas que recomendam o afastamento da regra. Pode ser o caso, por exemplo, de uma determinada situação fática não prevista no espectro da norma.

O Supremo, ainda que não o afirme expressamente, não raramente recorre ao distinguishing, até mesmo para afastar a incidência de uma súmula de sua jurisprudência. A hipótese mais comum é o afastamento do verbete da Súmula 691 para que se possa conhecer de habeas corpus contra decisão monocrática de ministro do STJ que indefere medida liminar. Em geral, quando isto ocorre, apesar do Supremo reafirmar a higidez de sua jurisprudência e do conteúdo da sua súmula, excetua o caso concreto de sua incidência, considerada alguma ilegalidade flagrante.

EXEMPLO: No julgamento do Caso Roberto Justus (HC 85.185), o STF foi provocado por meio de um habeas corpus impetrado em favor do empresário, e cujo objeto da impetração era uma decisão monocrática de ministro do STJ que indeferira liminar em habeas corpus. O caso originário era uma ação penal por crime tributário que não estava materializado, posto que estava pendente na esfera administrativa recursos impugnando o lançamento do crédito tributário. A decisão do ministro do STJ, que indeferiu a medida liminar no habeas corpus originário, contrariava frontalmente a interpretação já pacificada no Supremo, de que na hipótese não havia sequer como falar em crime.

Pôs-se o Supremo em um dilema: Caberia aplicar a Súmula 691, e simplesmente não conhecer do habeas corpus, remetendo o seu paciente ao revés de responder a um processo criminal quando já se sabia, naquela oportunidade, seria inocentado. Ou então poderia o Supremo cancelar a súmula, e conhecer do habeas corpus. E foi esta a solução apresentada originariamente pelo ministro Cezar Peluso. Esta solução, contudo, não atenderia o anseio do Tribunal, que seria impedir a impetração de um sem números de habeas corpus a saltar instâncias, impugnando apenas as decisões monocráticas liminares que indeferiam a medida cautelar, mesmo quando não se estivesse diante de uma ilegalidade flagrante.

Constatando a necessidade de se manter a súmula, mas a necessidade de excepcioná-la no caso, o ministro Gilmar Mendes propôs expressamente que se fizesse o distinguishing, de forma a não se cancelar a súmula, mas admitir a impetração do “habeas corpus” naquele caso excepcional, considerada a particularidade de ser flagrante a ilegalidade.

A sua proposta não foi aceita naquele julgamento, prevalecendo uma nova proposta do ministro Cezar Peluso, no sentido de reafirmar o conteúdo da súmula, não conhecer do habeas corpus impetrado, mas conceder a ordem de ofício ao paciente. Na prática, como afirmou o ministro Gilmar Mendes durante os debates, não houve “nenhuma diferença substancial” entre as duas propostas, mas na proposta do ministro Cezar Peluso o Supremo não confessou estar fazendo um distinguishing.

Não apenas quanto à aplicação da Súmula 691, mas mesmo quando se tem como paradigma uma súmula vinculante, o STF tem realizado distinguishing. Os casos mais evidentes dizem respeito à incidência da Súmula Vinculante 13, que veda a prática do nepotismo na Administração Pública. O verbete da súmula não traz exceções, mas as sucessivas reclamações e novos recursos extraordinários  julgados pelo Supremo após a aprovação da súmula passaram a criar distinções, desaplicando a súmula para os casos de nomeações para o exercício de cargos de agentes políticos. Ainda que não confesse fazê-lo, o que ocorre no caso é exatamente a realização do denominado distinguishing entre os casos concretos que o Tribunal analisará e os casos concretos do passado, que impulsionaram a aprovação da súmula.

Quando se realiza o distinguishing, mesmo proferindo uma norma de decisão aparentemente contrária à vigente norma de interpretação, ou seja, à jurisprudência, esta última é mantida e reafirmada, mesmo que desaplicada para o caso concreto.

FONTE: Lago, Rodrigo.
http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-distinguishing-e-a-preservacao-da-jurisprudencia-no-julgamento-do-mensalao

Resumos Jurídicos no Facebook!

Posted in Uncategorized on 28 de setembro de 2015 by Jéssica Monte

Passada a relutância em aderir ao estudo através das redes sociais, mister se faz acompanhar as novas formas de aprendizado que a tecnologia nos oferece.

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Dicas rápidas acerca de temas relevantes nos vários ramos do Direito!

Vamos interagir e aprender!

Homologação de sentença estrangeira

Posted in Direito Internacional on 27 de setembro de 2015 by Jéssica Monte
  • A princípio uma decisão proferida pelo Poder Judiciário de um país não produz efeitos em outro Estado soberano, pois uma das manifestações de soberania é o fato do Poder Judiciário do próprio país ser o responsável pela resolução dos conflitos de interesses.
  • Para que uma decisão proferida pelo Judiciário de outro país possa ser executada no Brasil é necessário que passe por um processo de “reconhecimento” ou “ratificação” feito pela Justiça brasileira. Uma vez homologada, a sentença poderá produzir os mesmos efeitos de uma sentença nacional.
  • O STJ passou a ser competente para homologar sentenças estrangeiras por força da EC 45/04. Antes a competência era do STF. A homologação de sentença estrangeira é regulamentada pela Resolução n.° 9/2005, STJ.
  • Após esta homologação, caso seja necessária a execução da sentença estrangeira, isso será de competência da Justiça Federal de 1ª instância (art. 109, X, da CF/88).
  • A execução, feita por meio de carta de sentença extraída dos autos da homologação, obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza (art. 484 do CPC).
  • As decisões interlocutórias e os despachos de mero expediente não são homologáveis, por não terem natureza de sentença, e sim de meros atos processuais, que devem ser cumpridos no Brasil por meio de carta rogatória.
  • Os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença, serão homologados. É o caso dos atos que no exterior são decididos por meio de autoridade administrativa, mas no Brasil são objeto de decisão judicial.
  • As decisões estrangeiras podem ser homologadas apenas parcialmente.
  • Para a homologação é necessário: I – sentença proferida no exterior por autoridade competente; II – partes citadas ou revelia de forma legal; III – trânsito em julgado da sentença; IV – sentença estrangeira autenticada por cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; e V – sentença estrangeira não violar soberania nacional, bons costumes e ordem pública (sentença estrangeira também não poderá violar sentença brasileira transitada em julgado).
  • Súmula 420-STF: Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.
  • Ao homologar uma sentença estrangeira, o STJ faz apenas um “juízo de delibação”, ou seja, limita-se a analisar se os requisitos formais da sentença estrangeira foram atendidos. Não faz juízo de mérito.
  • O art. 88 do CPC prevê matérias que podem ser julgadas tanto no Brasil como no Exterior (art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – a ação se originar de fato ocorrido ou de fato praticado no Brasil). A sentença proferida no estrangeiro a respeito de tais temas será eficaz no território brasileiro, mas precisará ser homologada pelo STJ.
  • Enquanto esta sentença estrangeira não for homologada pelo STJ, a Justiça brasileira pode julgar a mesma questão proferindo, inclusive, veredicto contrário ao que foi deliberado na Justiça alienígena. Isso porque esta sentença estrangeira ainda não produz efeitos no Brasil (vide art. 90, CPC).
  • Havendo duas sentenças (uma no Brasil e outra no exterior) sobre a mesma causa valerá a decisão em que primeiro tiver ocorrido o trânsito em julgado.
  • OBS.: A competência da Justiça brasileira é concorrente com a Justiça estrangeira para, entre outras, a ação de divórcio, de alimentos ou de regime de guarda de filhos, e mesmo a partilha de bens que não sejam bens situados no Brasil. Isso significa que a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.
  • EXEMPLO 1: Se a sentença brasileira transitar em julgado antes da homologação da sentença estrangeira, o STJ não poderá mais homologá-la já que havia ofensa à coisa julgada; EXEMPLO 2.: Se a sentença brasileira ainda não tiver sido transitado em julgado, não há óbice em se homologar sentença estrangeira que tenha o mesmo objeto. É, pois, hipótese de competência concorrente (arts. 88 a 90, CPC), inexistindo ofensa à soberania nacional.
  • Há determinadas competências, entretanto, que são exclusivas da autoridade judiciária brasileira (art. 89, CPC). Logo, se houver sentença estrangeira sobre tais temas, ela nunca poderá ser homologada pelo STJ, não produzindo efeitos no Brasil.
  • CP (art. 9º) e CPP preveem a possibilidade de homologação de sentenças penais estrangeiras para fins civis. No âmbito do direito processual penal, a homologação de sentença estrangeira classifica-se como ação penal de conhecimento de natureza constitutiva.
  • IMPORTANTE: para gerar reincidência, NÃO é necessário que a condenação no estrangeiro seja homologada pelo STJ.

Resumo do procedimento:

hstFonte: Dizer o Direito.

Rejeitadas propostas de alteração de súmulas vinculantes

Posted in Decisões on 25 de setembro de 2015 by Jéssica Monte

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, rejeitou nesta quinta-feira (24) propostas de alteração das Súmulas Vinculantes (SVs) 11 e 25. De acordo com os ministros, os pressupostos exigidos para a revisão ou cancelamento de súmula vinculante não foram comprovados pelas proponentes.

Na Proposta de Súmula Vinculante (PSV) 13, a Confederação Brasileira dos Trabalhadores Policiais Civis (Cobrapol) pediu o cancelamento da SV 11, pois o enunciado estaria usurpando função típica do Poder Legislativo, na medida em que a Lei de Execução Penal, em seu artigo 199, estabeleceria que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal. A SV 11 dispõe que “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Por meio da Proposta de Súmula Vinculante (PSV) 54, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) propôs a revisão do teor da SV 25, que assim dispõe:

“É ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Segundo a entidade, a infidelidade depositária judicial de devedor economicamente capaz não configura mera prisão por dívidas, razão pela qual não se aplicariam as restrições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

O ministro Ricardo Lewandowski, presidente do STF e relator dos casos, afirmou que para se admitir a revisão ou cancelamento de súmula vinculante é necessário que seja evidenciada a superação da jurisprudência da Corte referente à matéria, alteração legislativa quanto ao tema ou ainda modificação substantiva do contexto político-econômico-social do País. Nenhum desses pressupostos, segundo o ministro, foram comprovados.

Além disso, de acordo com o presidente, as proponentes também não apresentaram decisões reiteradas do STF em sentido contrário ao teor dos verbetes. “O mero descontentamento ou eventual divergência quanto ao conteúdo do verbete vinculante não autorizam a rediscussão da matéria”, concluiu.

A decisão foi unânime.

FONTE: STF

Refugiados no Brasil

Posted in Uncategorized on 23 de setembro de 2015 by Jéssica Monte

Sob a égide dos arts. 1º, inc. III, 3º, incs. I e IV, e 4º, incs. II e VIII, da Constituição Federal.

  • O Brasil é signatário da Convenção das Nações Unidas de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados e do seu Protocolo.
  • Em maio de 2002, o país ratificou a Convenção das Nações Unidas de 1954 sobre o Estatuto dos Apátridas e, em outubro de 2007, iniciou seu processo de adesão à Convenção da ONU de 1961 para a redução dos casos de apatridia.
  • O país promulgou, em julho de 1997, a sua Lei de Refúgio (lei 9.474/97), contemplando os principais instrumentos regionais e internacionais sobre o tema. A lei adota a definição ampliada de refugiado estabelecida na Declaração de Cartagena de 1984, que considera a “violação generalizada de direitos humanos” como uma das causas de reconhecimento da condição de refugiado.
  • A lei brasileira de refúgio criou o Comitê Nacional para Refugiados (CONARE), um órgão interministerial presidido pelo Ministério da Justiça e que lida principalmente com a formulação de política para refugiados no país. A lei garante documentos básicos aos refugiados, incluindo documentação de identificação e de trabalho, além da liberdade de movimento no território nacional e de outros direitos fundamentais.
  • De acordo com o CONARE, em outubro de 2014, o Brasil possuía 7.289 refugiados, de 81 nacionalidades distintas. Os principais grupos são compostos por nacionais da Colômbia, Síria, Angola e Libéria.
  • De um lado, a redução de solicitações de refúgio de colombianos deve-se aos avanços de negociação de paz entre o Governo da Colômbia e as FARC, mas principalmente pela adesão do país ao acordo de residência do Mercosul. Este acordo facilita ao colombianos a obtenção de residência temporária no Brasil por um período de 2 anos, que, posteriormente, pode ser convertida em residência permanente.
  • De outro lado, o aumento de solicitações de refúgio de sírios pode ser explicado pela postura solidária do Brasil com as vítimas do conflito na Síria, inclusive por meio da aprovação da Resolução Normativa CONARE 17/14. Tal resolução facilita a entrada no Brasil de quem queira solicitar refúgio em decorrência do conflito sírio, por meio da emissão de um visto de turista válido por 90 dias.
  • Por fim, o Brasil adotou uma cláusula de cessação de refúgio aplicável ao angolanos e liberianos, com base na orientação global expedida pela agência da ONU para refugiados. Conforme a Portaria MJ 2.650/12, estes estrangeiros devem receber residência permanente no país, em substituição ao “status” de refugiado.
FONTE: Prof. Guilherme Pena de Morais.

Prisão e medida cautelares – mudanças da lei 12.403/2011

Posted in Processo Penal on 23 de setembro de 2015 by Jéssica Monte
  1. Ampliação do rol de medidas cautelares alternativas à prisão

Além da fiança e da liberdade provisória, o novo art. 319 do CPP traz 9 (nove) medidas cautelares diversas da prisão, para serem aplicadas com prioridade, antes de o juiz decretar a prisão preventiva que passou a ser subsidiária.

OBS.: De acordo com a nova redação do artigo 310 do CPP, são três as opções que o juiz pode adotar: relaxar a prisão, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva (hipóteses do art. 312 do CPP) ou conceder a liberdade provisória (com ou sem imposição de fiança ou de outras medidas cautelares). A decisão tomada pelo juiz deve ser sempre motivada.

2) Prisão preventiva como medida excepcional (extrema ratio da ultima ratio)

Segundo Luiz Flávio Gomes, a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP); dentre elas, vem por último, a prisão, por expressa previsão legal.

3) Compatibilização constitucional das hipóteses de prisão

A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato.

4) Manutenção exclusiva das prisões preventiva e temporária

Não existem mais outras modalidades de prisão cautelar diversas da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e prisão temporária (Lei 7.960/89). A prisão para apelar, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, a prisão da sentença de pronúncia e a prisão administrativa estão fora do sistema processual penal brasileiro.

5) Separação obrigatória de presos provisórios dos definitivamente condenados

Antes a lei dizia “quando possível”, o preso provisório ficará separado do preso definitivo. Essa cláusula aberta e facultativa caiu, surgindo para o Estado o dever de separar os presos processuais dos presos definitivos.

6) Inexistência de flagrante como prisão processual

A prisão em flagrante não é medida cautelar. Ela não tem mais o condão de manter ninguém preso durante a ação penal. OU o magistrado decreta a preventiva, de forma fundamentada (fato + direito), ou aplica medidas cautelares diversas da prisão (art. 319), podendo ainda, em alguns casos, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.

OBS.: AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA – Em alguns estados, as hipóteses de prisão em flagrante já são submetidas a audiências de custódia, em que o preso é apresentado ao juiz (no prazo de 24h após a prisão) para que decida sobre a legalidade, necessidade e adequação da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem imposição de medidas cautelares. A iniciativa é difundida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) como forma de reduzir o elevado índice de presos provisórios no país.

7) Nova hipótese de prisão preventiva: descumprimento de outras medidas cautelares

IMPORTANTE: já surgem na doutrina os primeiros comentários a respeito dessa modificação, sem os cuidados hermenêuticos necessários para a sua correta aplicação. Toda e qualquer prisão preventiva, mesmo a decorrente do descumprimento das demais medidas cautelares devem ter amparo legal nos arts. 312 e 313 do CPP. É caso de interpretação sistemática necessária.

8) Novo patamar da prisão preventiva: pena privativa superior a 4 (quatro) anos

Se o réu for primário, e a pena máxima em abstrato cominada para o delito praticado for IGUAL ou INFERIOR a 4 anos, o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão preventiva do indiciado/acusado. É uma cláusula legal objetiva.

9) Revogação da prisão do réu vadio

Extirpou-se mais um dispositivo inconstitucional presente no CPP. As Ciências criminais, incluindo o direito processual penal, deve ser direcionado aos fatos praticados, e não desenhado pelo legislador para determinado grupo de pessoas.

10) Disciplina o cabimento da prisão domiciliar

Surge a prisão domiciliar cautelar. Antes prevista para o cumprimento de pena, agora a ideia migrou para o âmbito da ação penal e sua cautela. As hipóteses legais justificam-se ou pela condição pessoal do agente, ou pela condição de necessidade de seus dependentes.

11) Regula o cabimento da liberdade provisória cumulada com outras cautelares

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 da necessidade e adequação.

12) Ampliação das hipóteses de fiança, com aumento de seu valor

A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Acima desse patamar, apenas o juiz pode fixá-la, em até 48 horas. O valor da fiança será fixado dentro dos seguintes intervalos legais: “Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I–de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II–de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos”, sendo que poderá, dependendo da condição financeira do indiciado/acusado, ser: I–dispensada para o réu pobre; II–reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou ainda III–aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

13) Acrescenta, no Código de Processo Penal, um novo rol contendo 9 medidas cautelares diversas da prisão.

As novas medidas cautelares têm preferência sobre a decretação da prisão preventiva. O magistrado pode optar por uma ou mais cautelares concomitantemente, sempre justificando sua decisão. As medidas cautelares estão no art. 319, CPP.

14) Hipóteses claras de vedação para a fiança:

A lei, em seu art. 323, afirma que não será concedida fiança: I–nos crimes de racismo; II–nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III–nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. O art. 324 traz outras hipóteses de vedação da concessão da fiança: I–aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II–em caso de prisão civil ou militar; (…) IV–quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

15) Criação de banco de dados de mandados de prisão mantido pelo CNJ

Temos um novo artigo no CPP: o art. 289-A. Ele traz uma norma programática direcionada ao CNJ, pendente de regularização. Trata-se da criação de um banco de dados nacional, contendo todos os mandados de prisão expedidos no País. Assim que a pessoa procurada é presa, compete ao juiz processante informar ao CNJ para a necessária atualização das informações.

Veja também: http://lei12403artigoporartigo.blogspot.com.br/

FONTE: Ivan Luís Marques. Resumo sobre as mudanças da lei 12.403.

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